臺灣高雄地方法院刑事判決112年度易緝字第19號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 許銘
籍設新北市○○區○○路0段0號0樓(新 北○○○○○○○○)
（另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第1458號），本院判決如下：
主 文許銘犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許銘明知自己無支付高達新臺幣（下同）200,000元之運動彩券下注費用，且實際上亦無給付該筆費用之意，僅因貪圖中獎彩金，竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，利用先前向設於高雄市○○區○○○路00號「台灣彩券行」員工周荺倢已投注運動彩券多次、均有付款等事實，而於民國000年0月0日下午11時55分許，以通訊軟體LINE暱稱「仔仔」向周荺倢佯稱：欲場中下注購買運動彩券共200,000元，待會再補繳下注金額等語，致周荺倢誤認許銘有支付下注費用之意，嗣周荺倢因資金有限，而為許銘下注共100,000元，並列印彩券2紙，再上傳該彩券照片2紙予許銘，許銘均表示「好」，惟嗣後許銘藉故拖延並未支付該筆100,000元之下注費用，而享有同額之財產上不法利益，周荺倢始知受騙而報警查悉上情。
二、案經周荺倢訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據倢用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告許銘於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於000年0月0日下午11時55分許，以通訊軟
體LINE暱稱「仔仔」向告訴人周荺倢稱欲下注共200,000元購買運動彩券，告訴人則替被告下注共100,000元，並回傳共100,000元運動彩券照片予被告確認，被告卻未支付該筆100,000元之下注費用等事實，惟矢口否認有何詐欺得利之犯意，辯稱：因為告訴人只幫我下100,000元，結束後卻向我拿200,000元，當下我很生氣，所以並未支付這筆錢，但我請告訴人下注時，並沒有詐欺得利之意思等語。
㈡經查，被告於000年0月0日下午11時55分許，以通訊軟體LINE
暱稱「仔仔」，向告訴人表示欲下注運動彩券200,000元，告訴人則為被告下注100,000元並回傳台灣運彩照片2張予被告確認，嗣被告未給付100,000元下注費用等情，業據證人即告訴人周荺倢於警詢與偵查時證述綦詳（見警卷第3頁至第5頁、第7頁至第8頁、偵卷第81頁至第83頁），並有台灣運彩2張（見警卷第15頁）、告訴人與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見警卷第17頁至第19頁）在卷足認，且為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第104頁至第105頁），是此部分事實，首堪認定。
㈢次查，告訴人向被告表示：「下了10」，被告回應：「好」
、「再拍給我」等語，告訴人於替被告下注共100,000元之運動彩券，並回傳所下注之運動彩券翻拍照片，被告亦回應：「好」、「我7：00拿去運彩行給你」，惟被告並未依約到場給付下注金，亦未回覆告訴人嗣後傳送之訊息與通話等情，有告訴人與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見警卷第17頁至第19頁）、台灣運彩2張（見警卷第15頁）在卷可稽，足認告訴人替被告下注運動彩券時，被告即已取得因投注而生之彩券上期待利益與上開台灣彩券之給付請求權，不因被告是否前往領取彩券而有不同，而被告未依約到場給付下注金，被告因此獲有免予給付100,000元下注金之不法利益，此部分事實，已臻明確。
㈣又查，證人周荺倢於偵查時證稱：被告之前會將贏的錢放一
部分現金在彩券行再請我們幫他下注，他人也會在現場等語（見偵三卷第82頁），被告於本院審理時亦自承：先前已有非常多次投注之經驗，都是直接拿現金放包包去櫃台購買，且每次都有付清價金等語（見本院卷第108頁與第109頁），則被告自應知悉下注時應當立即給付投注金或以存放在彩券行之現金扣除，而被告於本案卻一反過往現場拿現金去櫃檯或以預留在彩券行之現金扣除之投注習慣，而並未在現場，亦未在彩券行留有任何現金，即以通訊軟體LINE遠距委託告訴人進行下注，並於告訴人下注後以各種藉口推託、延後還款，避不見面，嗣未依約給付下注金亦未回覆告訴人之訊息與通話，足認被告係利用過往投注之經歷取信於告訴人後，要求告訴人替被告下注，以取得100,000之下注利益，而具有不法所有之意圖與詐欺得利之犯意。
㈤被告固辯稱：係因告訴人替我下注100,000元，卻跟我要求給
付200,000元，可能雙方在聽的方面有所誤會，所以當下很生氣而未付款等語（見本院卷第104頁與第105頁、第109頁）。惟告訴人替被告下注後，即以通訊軟體LINE向被告表示：「下了10」、「等轉帳」、「全部10萬不是20萬，為了你也先借來處理了」等語，被告未曾向告訴人表示異議，反而被告與告訴人約定時間與地點還款，並於約定還款期間之後即未回覆告訴人之訊息等情（見警卷第17頁至第19頁），依上開對話紀錄截圖，告訴人始終係要求被告還款100,000元，而被告亦未對還款數額有所爭執，或因付款金額有爭議而表示拒絕給付，反而與告訴人約定還款之時間與地點，卻又未依約到場還款，足認告訴人應係向被告要求清償代為下注之100,000元而非200,000元，是被告上開所辯，顯與卷內客觀證據所顯示之事實不符。又查，被告與告訴人於本件案發時間之LINE語音通話，皆為「無應答」或「取消」等情，有告訴人與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖在卷可稽（見警卷第17頁至第19頁），足認告訴人與被告於通訊軟體LINE並無進行語音通話之紀錄，而無證據得證明告訴人有以語音通話之方式向被告改為要求清償200,000元，或雙方在接聽通話內容上產生誤會之情形，故難認被告上開所辯可採。
㈥再查，被告於告訴人表示已替被告下注100,000元，並傳送所
下注之台灣彩券相片2張予被告時，被告皆回應：「好」，而未當下表示異議或發洩不快情緒之用語等情，有告訴人與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見警卷第17頁至第19頁）在卷可稽，可認告訴人替被告所為之下注金額與內容已向被告確認並取得同意，而無下注錯誤之情形，故難認被告所抗辯：係誤認告訴人要向被告收取200,000元之下注金，因此認為告訴人想多拿被告之錢，故未給付下注金等語（見本院卷第104頁與第105頁）為可採。況告訴人於本院審理時自承：至今仍未返還100,000元下注金等語（見本院卷第109頁），則若被告當下係誤認告訴人欲向被告收取200,000元之下注金，則應於警詢或偵查時知悉告訴人係欲請求100,000元時，即應本於被告過往之投注經驗，立即給付本案積欠之100,000元下注金，惟被告迄今仍未給付該筆價金，可認被告自始即無給付下注金之意思，再被告並無提出其他證據佐證上開辯解，是被告前開所辯：係因誤認告訴人欲向被告追討200,000元，因此當下生氣而未支付100,000元下注金，並無不法所有之詐欺意圖等語，顯係事後推諉卸責之詞，並不足採。
㈦綜上，被告明知無資力支付購買彩券之下注金，卻反於過往
投注常情，請告訴人代為下注，事後並未依約付款，亦消極不處理而未回覆告訴人之訊息，足認被告主觀上確有不法所有之意圖與詐欺得利之犯意甚明。從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知無相當資力可在上
開彩券行投注，竟冀望不勞而獲，利用彩券行店員對被告之信賴而實施詐術，實屬不該，且詐得100,000元利益，造成告訴人財產損失，兼衡被告之學經歷、家庭及經濟狀況（因涉及被告個人隱私，不於本判決內公開揭露，詳參本院卷第111頁）及犯後未與告訴人和解賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：被告自始無支付投注金之意，係以詐術致使告訴人陷於錯誤而代為投注，獲取未付任何款項，即可投注共100,000元金額運動彩券之不法利益，即被告因詐欺犯行，逃免原應支出之投注金額100,000元，告訴人並因此受有支出此投注金額之財產上損害，足認被告之犯罪所得即為100,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 洪碩垣
法 官 陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
書記官 李佳玲附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。