臺灣高雄地方法院刑事判決112年度易字第110號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 劉旭軒上列被告因違反保護令罪案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15288號），本院判決如下：
主 文乙○○犯違反保護令罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○為戊○○之姊夫，二人有家庭暴力防治法第3條第4款之關係。乙○○因對戊○○實施家庭暴力，前經臺灣高雄少年及家事法院於民國110年12月28日以110年度家護字第2014號核發民事通常保護令（下稱該保護令），令其不得對戊○○實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對戊○○為騷擾行為，有效期間為1年。詎乙○○明知該保護令之內容，仍自111年2月2日下午7時48分許起至同年月3日上午0時9分47秒許止，基於違反該保護令及恐嚇危害安全之犯意，在不詳地點，接續以電話門號0000000000（下稱甲門號）撥打戊○○電話09205***86（號碼詳卷，下稱乙門號）之方式，對戊○○陳稱如附表編號1至7所示等言語，並傳送如附表編號8至12所示之簡訊內容至乙門號，以此方法對戊○○實施騷擾行為，更使戊○○心生畏懼而對其實施精神上不法侵害而違反該保護令。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠、證人即告訴人戊○○、證人丙○○於警詢中之證詞:被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件被告乙○○於本院行準備程序時，爭執證人戊○○、丙○○於警詢陳述之證據能力（見院一卷第39至41頁）。經查，上開證人於警詢時陳述之內容核與其等於本院中具結後所為證述之情節大致相符，並無實質性之差異。參諸前開規定，上開證人於警詢中之陳述即無作為證據之必要，故無證據能力。
㈡、告訴人於偵查中之證詞：告訴人於偵查之陳述部分未經具結，雖被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，如與警詢陳述同具有特信性、必要性，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2及第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照），惟本件並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之情形，且經被告於準備程序時爭執證據能力（見院一卷第39至41頁），是告訴人於偵查中未具結之證述，並無證據能力。
㈢、又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固供認知悉該保護令內容，且有對告訴人陳稱如附表編號1至7所示等語。惟否認有何違反保護令犯行，辯稱：
我是在保護令核發前對告訴人陳稱上開言語，且不是以甲門號發話，因為甲門號並不是我在用的，我也沒有以甲門號傳送如附表編號8至12所示之簡訊內容至乙門號等語。經查：
㈠、被告為告訴人之姊夫，被告因對告訴人實施家庭暴力，前經臺灣高雄少年及家事法院核發該保護令，令其不得對告訴人實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾行為，有效期間為1年，被告並知悉該保護令內容一情，業據被告坦承不諱（見院二卷第115頁），且有該保護令（警卷第29至33頁）、臺灣高雄少年及家事法院家事法庭送達證書（偵卷第81至82頁）、111年2月3日家庭暴力通報表（警卷第35至36頁）、臺中市政府警察局第三分局111年1月6日保護令執行紀錄表（警卷第55至56頁）等在卷可佐，首堪認定。
㈡、告訴人所持用之乙門號，自111年2月2日下午7時48分許起至同年月3日上午0時9分47秒許止，接收來自甲門號所撥打之如附表編號1至7所示之通話及如附表編號8至12所示之簡訊一情，業據告訴人於本院審理時證述明確（見院二卷第93至98頁），並有甲門號通聯調閱查詢單（警卷第15頁）、乙門號111年2月3日受話通話明細單（警卷第17頁）、告訴人提供之111年2月3日電話錄音檔譯文（警卷第19頁）、告訴人提供之手機通聯紀錄（警卷第43頁）、甲門號傳送至乙門號手機簡訊內容（警卷第21至27頁）等在卷可憑，亦堪認定。
㈢、再查，本院勘驗告訴人所提出111年2月3日錄音檔7則之結果，確認發話內容即如附表編號1至7所載一情，有本院勘驗筆錄附卷可憑（見院二卷第104至105頁）。而據告訴人於本院審理時證稱：我的手機有錄音的功能，若有重要的事情，我就會按下錄音的按鈕，因此每一通電話我都錄得到。手機通聯記錄會顯示這支電話是從何處發話，且通聯記錄中有一個圈的符號內含三角形，即PLAY之符號就表示有錄音等語（見院二卷第97至98頁）。經查，告訴人所提供之手機通聯紀錄上顯示由甲門號所撥打通話紀錄上確有告訴人前揭所指之錄音符號，且通聯紀錄上所載之通話時間及已接電話秒數，與乙門號111年2月3日受話通話明細單之記載大致相符，故可認本案所勘驗之錄音檔7則，確係由甲門號於111年2月3日撥打至乙門號後經告訴人以手機錄音。
㈣、而如附表編號1至12所示，以甲門號撥打電話及傳送訊息至乙門號者，應為被告一情，業據告訴人於本院審理時證稱：附表編號1至7所示之通話，是被告用甲門號打給我的，我兒子叫做丙○○，從被告騷擾我時起，就叫我兒子「狗仔鴻」，因為我們在外面沒有惹到誰，被告知道我兒子叫什麼名字等語（見院二卷第93至98頁）；證人丙○○於本院審理時證稱：那一年過年我有回家，被告打電話過來的時候，我剛好在旁邊，因此有聽到通話內容。我認得被告的聲音，我很肯定電話裡是被告的聲音，因為我在被告公司工作3年多，足以辨識他的聲音。電話裡有講到「狗仔鴻」，一定是在指我，自從被告家暴我阿姨以後，他就叫我「狗仔鴻」等語（見院二卷第102至103頁）。衡以被告為告訴人之姊夫，證人丙○○又曾在被告開設之公司任職3年多，可見被告與告訴人、證人丙○○之往來關係密切，告訴人、證人丙○○應有辨識被告聲音之能力。且被告亦於本院審理程序中自承本院勘驗之錄音檔7則，發話者係其本人等語（見院二卷第105頁），亦徵告訴人、證人丙○○證述其等可以辨認甲門號之發話者確為被告等語，並非無據，堪以採信。
㈤、至被告辯稱上開錄音檔7則之發話門號並非甲門號，且時間並非係於111年2月3日即該保護令核發之後，而附表編號8至12所示之簡訊亦非其所為等語。然本案所勘驗之錄音檔7則，確係由甲門號於111年2月3日撥打至乙門號一情，已如前述。而被告亦自承本案所勘驗之錄音檔7則之發話人係其本人，至此，已可認定甲門號之使用者確為被告，且係於該保護令核發後之111年2月3日所發話。又附表編號8至12所示簡訊之發送時間係於111年2月2日下午7時48分至111年2月3日下午11時23分，與附表編號1至7所示之發話時間甚為相近；且簡訊內容提及「狗鴻」、「狗雜鴻」、「狗仔玲」等用語，與其通話時所提及之「狗母玲」、「狗仔鴻」等詞幾近一致，更是出於同一發話門號，衡情已可認定該些簡訊亦係被告所為。而被告固然以甲門號非其所有等語而否認犯行，且查甲門號之申請人為PHAM VAN DOAN而非被告一情，確有甲門號通聯調閱查詢單在卷可憑（警卷第15頁）。然甲門號為預付型門號，預付型門號具有申請、繳費上之便利性，用戶僅需於啟用儲值後186天有效期限內儲值，即可保留該門號繼續使用一情，有遠傳電信股份有限公司112年6月21日遠傳（發）字第11210612058號函附卷可稽（院二卷第35頁）。衡以預付卡申辦、使用便利，而其流動又未採實名制管理，一般人取得他人申辦之預付卡使用，並非難事，是被告僅以甲門號非其申請而否認其為甲門號之使用者等語，其辯解尚嫌空泛，實不足對被告為有利之認定。是被告前揭所辯，與事理不符，均無可採。
㈥、又起訴意旨雖僅論及被告自111年2月3日上午0時許起，在不詳地點，以甲門號撥打電話及傳送簡訊等方式，對告訴人實施精神上騷擾而違反該保護令等語。惟據卷附告訴人所提出之手機簡訊內容，被告所傳送如附表編號8、9所示之簡訊時間係於111年2月2日下午7時48分、同日下午9時26分，此有甲門號傳送至乙門號手機簡訊在卷可考（警卷第23頁），是起訴意旨所載被告之行為始點實屬有誤，應予更正。而起訴書雖未記載被告有傳送如附表編號10所示「不會被您的狗雜種逃過、我追狗雜鴻3年....看他是有多少青春賤狗雜下去...哈哈賤女人生狗雜鴻好像是外勞的孩子喔……長的真的很菲律賓賤狗雜種....」、編號12所示「不要臉的狗……我會在最後讓狗雜種鄧姊鴻還他一個年輕狗的血流止的死！！！虎年半身不遂！！狗仔玲狗雜種」等簡訊文字，惟此部分與經起訴之部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈦、綜上所述，被告前開所辯，均無可採。從而，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。而家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。
㈡、查被告傳送如附表編號4之內容予告訴人，就客觀上而言，一般人確實會因而認為被告將如同訊息上所述對自己之子女有加害生命、身體之行為而有心生畏懼之情形。而告訴人於本案審理中亦證稱：我認為被告會打我兒子丙○○，因為被告之前就有恐嚇過要處理他等語（見院二卷第98頁），益徵告訴人於收到被告所傳送之訊息後確有心生畏怖之情。是被告此部分所為，自合於刑法第305條之恐嚇危害安全罪之要件。
㈢、查被告與告訴人間，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係；被告傳送如附表編號4所示之簡訊內容，使告訴人心理上感到痛苦畏懼，而犯恐嚇危害安全罪，揆諸前揭說明，應屬精神上不法侵害之家庭暴力行為，而無庸再論以騷擾行為。核被告此部分所為，係犯同法第61條第1款之違反保護令罪，及刑法第305條恐嚇危害安全罪；而被告就附表編號1至3、5至12所為，使告訴人產生生理、心理上之不快不安，未達使告訴人受有痛苦之程度，揆諸前揭說明，即該當家庭暴力防治法第61條第2款之騷擾行為。就被告所犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪之部分，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，仍應依刑法規定論處。又公訴意旨漏未論及刑法第305條之恐嚇危害安全罪，容有未恰，惟此部分與起訴之犯罪事實具有想像競合之裁判上一罪關係，並經本院於審理程序時告知被告上開論罪罪名，被告並承認犯罪（見院二卷第115至116頁），對被告之刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院應予審理。而被告分別撥打多通電話及傳送多則文字簡訊之行為，係基於單一犯意，於密接時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。被告以一行為同時觸犯違反保護令罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之違反保護令罪處斷。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因家庭糾紛，不思以理性解決感情問題，竟以使人不快、不安、甚至心生畏懼之言語及手機簡訊內容騷擾、恫嚇告訴人，所為實屬不該。而被告犯後雖坦承恐嚇告訴人，然對其違反保護令部分，卻一再狡辯，又對於告訴人無任何道歉之舉，難認其有悔悟之心。兼衡被告前有多次違反保護令之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其再次違反本罪，可見其藐視保護令之惡性及違反保護令之情節均堪稱重大，如科以拘役或罰金刑，尚不足使被告心生警惕。是考量本案犯罪情節、對告訴人所生危害、被告於本院審理時自陳其因家庭有重大變革而與告訴人有衝突之犯罪動機等語（見院二卷第114、117頁），及被告之智識程度（詳見卷附被告個人戶籍資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
三、至本件被告持用之甲門號行動電話1支（含甲門號SIM卡1張），固係屬於供其犯罪所用之物，惟因手機及SIM卡之功能廣泛，顯然不僅專供犯本案之罪使用，又未扣案，且非違禁物，卷內亦無證據可證現仍存在，倘宣告沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院衡量比例原則及執行之經濟後，認無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
刑事第八庭 法 官 陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
書記官 楊竣凱◎附錄論罪科刑法條家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表：
編號 發話時間 終話時間 話務內容 秒數 1 111年2月3日上午0時2分19秒 111年2月3日上午0時2分28秒 我在廟埕，等一下就上去了，酒喝完後 9 2 111年2月3日上午0時7分39秒 111年2月3日上午0時7分43秒 破麻、狗母 4 3 111年2月3日上午0時8分1秒 111年2月3日上午0時8分6秒 狗母生狗仔鴻 5 4 111年2月3日上午0時8分18秒 111年2月3日上午0時8分23秒 等一下第一個打你家狗鴻 5 5 111年2月3日上午0時8分54秒 111年2月3日上午0時8分59秒 狗母玲，你有夠臭，幹你娘臭機掰 5 6 111年2月3日上午0時9分26秒 111年2月3日上午0時9分35秒 你鄧俊良就是幹這個狗母，生這個狗仔，幹你娘老機掰，臭機掰，鄧俊良單挑啦，幹 9 7 111年2月3日上午0時9分47秒 111年2月3日上午0時9分59秒 狗仔鴻啦，虎年會被機器夾死，不會騙你，絕對會絞到手，狗仔鴻，抹紅幹，瘦吃鬼 12 8 111年2月2日下午7時48分 無 大年初二你被詛咒..虎年死於非命！死的很慘 無 9 111年2月2日下午9時26分 無 狗鴻被機器碾死、狗女人生狗子 無 10 111年2月3日下午8時2分 無 賤狗玲、不會被您的狗雜種逃過 我追狗雜鴻3年....看他是有多少青春賤狗雜下去...哈哈賤女人生狗雜鴻好像是外勞的孩子喔……長的真的很菲律賓賤狗雜種.... 無 11 111年2月3日下午10時33分 無 詛咒狗雜鴻虎年受重傷..不死半身不遂 無 12 111年2月3日下午11時23分 無 不要臉的狗……我會在最後讓狗雜種鄧姊鴻還他一個年輕狗的血流止的死！！！虎年半身不遂丨！！狗仔玲狗雜種 無 備註:編號1至7為通話內容；編號8至12為簡訊內容。