臺灣高雄地方法院刑事判決112年度易字第302號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 洪佳榮上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2409號），本院判決如下：
主 文洪佳榮犯詐欺得利罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬參仟貳佰柒拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實洪佳榮為出雲採綠南越料理廚房（地址：高雄市○○區○○路0號2樓，統一編號：00000000號；下稱出雲採綠餐廳）、暐恒企業有限公司（地址：高雄市○○區○○路000號2樓，統一編號：00000000號；下稱暐恒公司）之實際負責人；洪佳榮之父洪福來、妻PHAN T
HI THUY VAN（中文名：潘氏翠雲，下稱潘氏翠雲；此2人涉嫌詐欺部分，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為不起訴處分）分別為暐恒公司登記負責人及出雲採綠餐廳之廚房協助人員。緣洪佳榮自民國107年9月1日起，向陳美秀承租高雄市○○區○○路0號2樓（下稱本案房屋）經營出雲採綠餐廳，雙方約定租金以出雲採綠餐廳營業額之20％計算。詎洪佳榮本應如實向陳美秀報告出雲採綠餐廳之營業額，然其為降低以營業額計算之租金，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之接續犯意，於108年10月至000年0月間，就出雲採綠餐廳之部分銷售金額開立暐恒公司之發票，並僅提供出雲採綠餐廳帳面上之銷售資料供陳美秀核算租金，洪佳榮於上開期間以暐恒公司名義開立之發票金額總計為新臺幣（下同）126萬6,381元（詳附表），即以此詐術短付陳美秀之租金為25萬3,276元（計算式：126萬6,381元×20％=25萬3,276.2元，小數點下四捨五入）。嗣因陳美秀之友人呂敏芝、蔡淑滿於109年1、2月間，前往出雲採綠餐廳消費，結帳後取得暐恒公司之電子發票而察覺有異，陳美秀始於其等告知後提告究責。
理 由
一、本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告洪佳榮於本院審理中，均同意有證據能力（見易卷第78頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，亦均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承與告訴人陳美秀間約定以出雲採綠餐廳營業額之20％計算本案房屋之租金，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我沒有以暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票，告訴人提出之發票並非在出雲採綠餐廳消費所得云云。經查：
㈠被告為出雲採綠餐廳、暐恒公司之實際負責人，其父、妻分
別為暐恒公司登記負責人及出雲採綠餐廳之廚房協助人員；被告自107年9月1日起，向告訴人承租本案房屋經營出雲採綠餐廳，雙方約定租金以出雲採綠餐廳營業額之20％計算；嗣於109年2月20日終止本案房屋之租約等情，業據被告供承在卷（見易卷第72、74至75頁），核與證人即告訴人（見他卷第447至453頁）、證人潘氏翠雲（見他卷第427頁、偵卷第207至208頁）、證人洪福來（見他卷第427頁、偵卷第206至207頁）證述之內容大致相符，並有房屋租賃契約書（見他卷第21至27頁）、終止協議書（見他卷第29至31頁）、暐恒公司商工登記公示資料查詢服務結果（見他卷第415至416頁）等在卷可佐，是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告確實以暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票，而達帳面上減少雲採綠餐廳營業額之目的：
⒈觀出雲採綠餐廳108年10月至同年12月之工作日誌（見他卷第
137至164頁），其上詳細記錄每天的訂位、用餐、到貨狀況、值班人員等事項，審酌該等工作日誌係每日之紀錄，而非臨訟所為，是其記錄時，當不會預見日後將作為訴訟所用，是其客觀上具有可信性。復觀各日表格上方時常有「報○桌（少報○桌）」之文字，且被告亦自承工作日誌有時由其填寫等語（見易卷第115頁），衡以被告為出雲採綠餐廳之實際負責人，又出雲採綠餐廳之租金以其營業額作為計算基礎，則該等「少報○桌」文字涵義，顯可能係被告為降低出雲採綠餐廳帳面上之營業額以減少租金，而未如實告知告訴人實際用餐桌數。
⒉復互核「告訴人提出之消費發票」與「被告手寫之各日營業
額資料」，可知被告確實未提供正確之營業額資料予告訴人，且其手法為利用暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票：
⑴告訴人提出之友人消費發票照片影本2紙（見他卷第391至393
頁，發票內容詳下方表格），在財政部E-Invoice Platform電子發票整合服務平台，確實查有此2紙發票紀錄（見易卷第15至17），且發票號碼、發票日期、消費金額、賣方統編、開立發票之公司名稱均相符，足認此2紙發票為真。
編號 1（下稱A發票） 2（下稱B發票） 營業人識別標章 出雲採綠 發票號碼 YV-00000000 YV-00000000 發票日期 109年1月29日 14時22分 109年2月9日 20時48分 消費金額 4,675元 1,672元 賣方統編 00000000 開立發票之公司名稱 暐恒公司
⑵又電子發票證明聯上方之營業人識別標章得由營業人自行設
計標示，文字或圖形不拘，亦無營業人識別標章須與賣方營業人名稱或統一編號一致之規定，並以發票上載明之賣方統一編號為銷方營業人等情，有財政部高雄國稅局109年12月22日財高國稅審四字第1092113190號函（見他卷第469至470頁）、臺灣高雄地方檢察署電話紀錄單（見他卷第489頁）在卷可查。從而，此2紙發票上方之營業人識別標章雖為「出雲採綠」，然其賣方統編為「00000000」（即暐恒公司之統一編號），且賣方營業人名稱為「暐恒公司」，依前開函覆及電話紀錄，佐以財政部高雄國稅局三民分局111年5月19日財高國稅三銷字第1111037931號函暨所附暐恒公司銷售發票清單資料（見偵卷第45、70、73頁），確有該2紙發票所示之發票號碼，均可認此2紙發票係以暐恒公司名義所開立。
⑶被告自陳出雲採綠餐廳所使用的刷卡機為國泰世華商業銀行
（下稱國泰銀行）的刷卡機（見他卷第427頁），且該刷卡機係放在出雲採綠餐廳（見易卷第114至115頁）等語；經檢察官函詢國泰銀行後，該行回覆稱：確有提供出雲採綠餐廳特約商店之刷卡機服務，但無提供暐恒公司此項服務等情，有國泰銀行110年3月17日國世卡部字第1100000262號函附卷可稽（見他卷第591頁）。是以，該國泰銀行刷卡機確實設置在出雲採綠餐廳，則該機內之交易紀錄自為出雲採綠餐廳之交易紀錄。再觀告訴人於109年1月29日提醒蔡淑滿中午記得拍發票，蔡淑滿則於同日傳送A發票之照片；呂敏芝於109年2月9日傳送出雲採綠餐廳現場照片予告訴人，告訴人見狀則詢問呂敏芝是否在現場，並請其協助全場錄影及多拍些照片，呂敏芝復於同日傳送數張現場照片及B發票之照片等情，有告訴人與蔡淑滿、呂敏芝之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖在卷足參（見他卷第523、515至517頁）。又告訴人證稱：
我所提出之友人消費發票，均係友人實際在出雲採綠餐廳消費所得等語（見他卷第453頁）；亦與證人呂敏芝、蔡淑滿均證稱：交給告訴人的發票都是我們去出雲採綠餐廳消費所得等語（見偵卷第208至209頁）相符。審酌告訴人、呂敏芝、蔡淑滿證述之內容一致；呂敏芝在告訴人請其多加拍照後，即傳送數張出雲採綠餐廳之現場照片，且被告亦承認該等照片為出雲採綠餐廳之現場照片（見易卷第73頁），足認A發票、B發票係在出雲採綠餐廳消費而得之可能性極高。復查，國泰銀行特店歷史交易明細表中（見他卷第634至635頁），確有與A發票、B發票所示之交易日期、金額相符之紀錄，可認A發票、B發票確實係呂敏芝、蔡淑滿在出雲採綠餐廳消費而取得。
⑷是以，A發票、B發票既然係在出雲採綠餐廳消費而取得，則
此2紙發票之消費紀錄當應出現在被告提供予告訴人之109年1月29日、同年2月9日之營業額資料中。然查，被告提供之109年1月29日消費紀錄（見他卷第541頁），總共7筆資料，發票號碼為YU00000000至YU00000000，消費金額為2,673元、627元、891元、1,375元、870元、572元、539元；提供之109年2月9日消費紀錄（見他卷第539頁），總共4筆資料，發票號碼為YU00000000至YU00000000，消費金額為1,221元、1,232元、1,078元、792元，即於此2日均未見與A發票、B發票之發票號碼、消費金額相符之紀錄，可認被告確實透過暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票，而未提供正確之營業額資料予告訴人無疑。
⒊又查，本院當庭勘驗之錄音內容，為被告與告訴人於109年2
月20日簽立終止協議書時之錄音一情，業據被告供陳在卷（見易卷第72頁），則觀本院勘驗結果（見易卷第70至72、81至90頁）：
⑴告訴人之律師助理表示被告做假帳，導致被告與告訴人間之
信賴關係崩潰，並不斷質疑被告先前製作的帳目資料是否正確，為解決此問題，現應好好討論接下來該如何處理；復表示縱使被告之收入不足以負擔營業成本，也不能用做假帳的方式處理；並接著提及依照被告目前提出之帳目資料，被告約有600萬元之營收，則應給付告訴人之租金為120萬元。被告對此僅表示不能只依照契約看營收金額，而應考慮被告背後付出之成本（見易卷第81至82頁）。衡以常情，若被告未有做假帳之行為，則於律師助理指摘其做假帳時，被告理應加以反駁，而非僅強調租金不應依契約約定，只著重營業額，而未考量營業成本。
⑵被告表示：我很想做生意，現在賠錢，不代表永遠都會賠錢
，但賠錢也要賠的合理，如果超過我能負擔的限度，就無法繼續做下去。告訴人回以：可以再討論，但你不能隱瞞、做假帳。潘氏翠雲則稱：我們隱瞞是因為當初找告訴人討論時，告訴人不願意給我們機會。告訴人復一再強調被告做假帳。律師助理遂詢問被告：「你的意思是說，是在跟她【按：告訴人】講過之後，你才開始做的？」，被告表示：「對，我們談過之後…」，律師助理打斷被告並向被告確認：「做假帳？」，被告於此時亦未否認做假帳之事，僅回答時間點為找告訴人講過之後、當時是在咖啡廳進行討論、討論後未就契約內容進行變動（見易卷第82至83頁）。是被告已知律師助理詢問其何時開始做假帳，但被告卻未駁斥律師助理之說法，反而針對問題回答，足認被告已坦承有做假帳之情。⑶告訴人向被告表示：既然你覺得生意難以經營，又有做假帳
的行為，且契約中已載明如有不誠實之舉，即終止契約，所以現在我們就終止契約，不要再勉強。被告聽聞後，僅再次強調：餐廳裝潢花了很多錢，108年的營業額也都不在自己手上，都用來支付成本，此外，還有很多其他成本，包含二代健保、管理費、水電費等。告訴人之友人詢問被告：「從那時候做假帳到現在，你漏報了百分之多少？」，被告回答：「大概30%有」，告訴人之友人遂開始計算被告少報多少營業額，被告對此表示：不能這樣計算，因為108年的營業額比較高，而且不能忽略我的經營成本等語（見易卷第83至85頁）。自被告於告訴人之友人詢問其因做假帳而漏報之成數時，被告直接回答30%以觀，當得再次肯認被告於該次談話中，業已自承透過少報出雲採綠餐廳營業額之方式做假帳，進而達到少付租金之目的。
⑷再觀被告與告訴人於前開談話後所簽之終止協議書（見他卷
第29頁），第4條記載：「甲【按：告訴人】乙【按：被告】雙方合意，有關乙方未付之租金，乙方應於20日內提出全部之銷售帳目以供甲方審核。雙方就應付金額再行協商。」，亦足認被告與告訴人終止租約之原因乃被告未如實提供計算租金之出雲採綠餐廳營業額資料，才需待被告提出全部之銷售帳目後，方能計算被告未付之租金。
⒋至被告雖辯稱暐恒公司自107年轉型經營越南料理餐廳，且至
000年0月間，每月均有做生意云云（見易卷第73頁），惟衡諸常情，若餐廳每月均有正常營業，則不論業績如何，每月或多或少都會有進項、銷項之紀錄。然觀財政部高雄國稅局110年3月18日財高國稅審四字第1101004756號函暨所附資料（見他卷第555至579頁）：暐恒公司107年之申報紀錄，確符合前開所述之常情（見他卷第569、573至574頁），但108年、109年間之申報紀錄，卻僅108年10月至000年0月間符合前開所述之常情，其餘月份則無相關進項、銷項之紀錄（見他卷第570至571、575至579頁），是被告稱暐恒公司於107年至000年0月間有正常營運，顯與事實不符。再觀出雲採綠餐廳之營業稅申報紀錄，107年未有年度查詢申報書（見他卷第557頁），108年起至000年0月間之年度查詢申報書、營業人銷售額與稅額申報書資料（見他卷第559至567頁），則顯示各月均有進項、銷項之紀錄。考量被告與告訴人既於109年2月20日就本案房屋之租約簽立終止協議書（見他卷第29至31頁），則出雲採綠餐廳於該日後未繼續營業而申報紀錄僅到109年2月，自屬當然之情；惟暐恒公司於108年1月至9月間，均未有進項、銷項之紀錄，其後於108年10月開始有進項、銷項之紀錄，但紀錄卻只到109年2月而與出雲採綠餐廳相同；佐以上開A發票、B係以暐恒公司名義，就出雲採綠餐廳之消費而開立之發票，業經本院認定如前，足認暐恒公司於108年1月至9月間並未實際經營，且於108年10月至000年0月間，係因被告為減少出雲採綠餐廳帳面上之營業額，而以暐恒公司之名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票，即暐恒公司於108年10月至109年2月之銷項紀錄，均來自消費者在出雲採綠餐廳之消費。㈢從而，被告短報之出雲採綠餐廳營業額為暐恒公司於108年10
月至109年2月之銷售額，又依營業人銷售額與稅額申報書資料（見他卷第576至579頁），可知銷售額為附表所示之金額，合計126萬6,381元。是被告短付之租金為25萬3,276元（計算式：126萬6,381元×20％=25萬3,276.2元，小數點下四捨五入）。
㈣綜上所述，堪認被告為降低出雲採綠餐廳帳面上之營業額，
而就出雲採綠餐廳之部分銷售金額開立暐恒公司之發票，是被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告以暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票，達降低出雲採綠餐廳帳面上營業額之目的，係基於單一犯罪目的之行為決意，在密切接近之時、地接續實行，並均侵害告訴人之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯之實質上一罪。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思其於109年2月20日前，應給付予告訴人之租金至少120萬元，但被告實際支付之金額，依告訴人所述僅33萬元（見他卷第501至502頁），被告亦承認不曾有哪一個月依約給付過該月營業額之20%租金予告訴人（見易卷第86頁），可見告訴人遲未依契約約定之租金向被告請求給付，但被告竟仍僅考量自己扣除經營成本後之利潤不如預期，而以暐恒公司名義開立實際上在出雲採綠餐廳消費之發票，再提供與事實不符之出雲採綠餐廳營業額資訊予告訴人，致告訴人陷於錯誤，以被告短報之營業額計算租金，被告因而獲得租金減少之利益即25萬3,276元，所為實屬不該。復審酌被告否認犯行之態度，且迄今未適度賠償告訴人所受之損害，又明知與告訴人間已於109年2月20日以現況點交返還本案房屋予告訴人（見他卷第29頁），竟仍對告訴人於109年2月28日將本案房屋內之冷凍食材丟棄之舉，提出毀損之告訴（見易卷第93至97頁），難認被告犯後態度良好。兼衡被告犯罪之動機、手段、情節，及其自陳之教育程度、生活狀況（見易卷第121頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之未曾經法院論罪科刑之前科素行，及告訴人當庭表示希望對被告從重量刑之意見（見易卷第74頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、被告因本案犯行而短付之租金為25萬3,276元，已如前述，是就此部分之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 15 日
刑事第十六庭 法 官 王雪君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 15 日
書記官 王愉婷附表：
編號 銷售時間 銷售金額（新臺幣） 1 108年10月 26萬3,643元 2 108年12月 55萬4,971元 3 109年2月 44萬7,767元 合計：126萬6,381元附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。