臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第218號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 劉晉宏義務辯護人 陳韋誠律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4072號、112年度偵字第7784號），本院判決如下：
主 文劉晉宏共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、劉晉宏係林國雲（另經本院審結）友人，林國雲因與綽號「嘉和」之男子有金錢糾紛，透過李健瑋（另經檢察官為不起訴之處分）得知楊順和認識「嘉和」，便與劉晉宏邀約楊順和、李健瑋，於民國112年1月23日23時許在林國雲位於高雄市○○區○○○路000號2樓之租屋處見面，嗣因林國雲多次詢問楊順和是否認識「嘉和」，楊順和均予以否認，劉晉宏即與林國雲共同基於強制及傷害之犯意聯絡，由林國雲手持長約30公分、寬約5-10公分之刀子抵住楊順和之脖子，不斷質問楊順和是否認識「嘉和」，並要求楊順和將身上之手機2支、現金新臺幣（下同）9,000元、家中及機車鑰匙各1串等財物交出，再由劉晉宏將上開財物放入楊順和當日攜帶之黑色肩背包內，並藉由保管上開黑色肩背包之方式迫使楊順和聯繫「嘉和」出面。過程中劉晉宏、林國雲二人並以毛巾遮住楊順和之雙眼，再分別以持刀柄及徒手毆打楊順和之方式，要求楊順和繼續聯繫「嘉和」，然因楊順和耗時已久仍無法與「嘉和」取得聯繫，李健瑋見狀藉機於112年1月24日上午離開林國雲租屋處，劉晉宏則與林國雲決議前往楊順和位於高雄市○○區○○街000號2樓之租屋處，由楊順和繼續聯繫「嘉和」。林國雲遂於112年1月24日9時18至39分許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載楊順和及保管上開黑色肩背包之劉晉宏至楊順和租屋處，途中先繞至他處搭載友人陳怡蓁（另經檢察官為不起訴之處分)，並由張宏恩（另經本院審結）自行騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車跟隨林國雲車後，該5人嗣於112年1月24日11時33分許到達楊順和租屋處。待林國雲等人抵達楊順和上開租屋處後，因楊順和仍未能與「嘉和」取得聯繫，劉晉宏遂與林國雲接續前開強制及傷害之犯意聯絡，徒手毆打楊順和，林國雲並持刀揮舞，使楊順和受有左手手背割傷、右側肩膀紅腫等傷害。此外，劉晉宏並依照林國雲指示以外套蓋住楊順和臉部，威逼楊順和聯繫「嘉和」出面，使楊順和因而心生畏懼，2人以此強暴、脅迫方式使楊順和行持續聯繫「嘉和」出面之無義務之事。
二、劉晉宏及林國雲、張宏恩在楊順和租屋處等待時，見楊順和始終無法聯繫「嘉和」出面，竟共同意圖為自己不法之所有，另基於恐嚇取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，在楊順和心生畏懼之情況下，由劉晉宏、林國雲及張宏恩在楊順和租屋處分工翻找而取得楊順和所有之手機4支、手錶1支（起訴書誤繕為手機2支、手錶4支）、提款卡3張（土銀、漁會、一銀）等物，再由林國雲向楊順和詢問上開3張提款卡之密碼後，將記載有3張提款卡密碼之紙條交付張宏恩，並指示張宏恩持上開3張提款卡提領帳戶內款項，張宏恩遂持上開3張提款卡先行離去，並於112年1月24日16時20分許，自楊順和申辦之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶提領100元。嗣劉晉宏與林國雲因在楊順和租屋處已取得上開財物，且見楊順和仍未聯繫上「嘉和」而不耐久候，便接續上開恐嚇取財之犯意，推由劉晉宏帶走內裝有楊順和財物之黑色肩背包，於112年1月24日16時48分至17時9分許，與陳怡蓁一同搭乘林國雲駕駛之自用小客車離去。
三、案經楊順和訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即共同被告林國雲於警詢時之證述，係被告劉晉宏（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及其前所委任之辯護人復否認該證述之證據能力（院一卷第259-260頁），依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨可資參照）。證人即共同被告林國雲在偵查中未經具結之陳述，係檢察官以被告身分訊問（偵一卷第41-45頁），固屬被告以外之人審判外陳述，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；況林國雲於審理時，業經依證人身分傳喚到庭具結陳述，並予被告斯時委任之辯護人詰問機會（院一卷第427頁），則本院即非不得就其於偵查中所為陳述，及於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷。是被告及其辯護人雖以證人即共同被告林國雲於偵查中未經具結之陳述無證據能力（院一卷第259-260頁），核屬無據，該陳述對被告仍有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，除前揭被告及辯護人爭執之部分外，檢察官、被告及辯護人均同意作為本案證據之證據能力（見院一卷第259-260頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，除前揭一、所示部分外，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。
四、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分訊據被告固坦承其行為涉犯傷害、恐嚇取財、非法由自動付款設備取財罪，然仍辯稱：林國雲在林園沒有拿刀抵住楊順和，我和林國雲到楊順和住處後就沒毆打楊順和，也沒有拿外套遮住楊順和的臉；在楊順和的住處是林國雲和張宏恩翻找財物，我站在旁邊什麼都沒有做；我並沒有保管楊順和的財物，離開楊順和住處時我也沒有把楊順和的東西拿到林國雲車上等語（院一卷第256-258頁、院二卷第327-332頁）。
一、犯罪事實一：
㈠、被告係林國雲友人，林國雲因與綽號「嘉和」之男子有金錢糾紛，透過李健瑋得知楊順和認識「嘉和」，便與被告邀約楊順和、李健瑋，於112年1月23日23時許在林國雲位於高雄市○○區○○○路000號2樓之租屋處見面，嗣因林國雲多次詢問楊順和是否認識「嘉和」，楊順和均予以否認，被告與林國雲不斷質問楊順和是否認識「嘉和」，林國雲並要求楊順和將身上之手機2支、現金9,000元、家中及機車鑰匙各1串等財物交出，再由被告將上開財物放入楊順和當日攜帶之黑色肩背包內。過程中被告、林國雲二人並以毛巾遮住楊順和之雙眼，再分別以持刀柄及徒手毆打楊順和之方式，要求楊順和繼續聯繫「嘉和」，然因楊順和耗時已久仍無法與「嘉和」取得聯繫，李健瑋見狀藉機於112年1月24日上午離開林國雲租屋處，被告則與林國雲決議前往楊順和位於高雄市○○區○○街000號2樓之租屋處，由楊順和繼續聯繫「嘉和」。林國雲遂於112年1月24日9時18至39分許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載楊順和及保管上開黑色肩背包之被告至楊順和租屋處，途中先繞至他處搭載友人陳怡蓁，並由張宏恩自行騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車跟隨林國雲車後，該5人嗣於112年1月24日11時33分許到達楊順和租屋處，被告與林國雲繼續要求楊順和聯繫「嘉和」出面；楊順和嗣則受有左手手背割傷、右側肩膀紅腫傷害等節，業據被告坦認在卷（院一卷第254-258頁、第327-332頁），核與證人即告訴人楊順和於偵查中（院一卷121-125第頁）、證人李健瑋（偵一卷第107-111頁、院一卷第368-401頁）、陳怡蓁（偵一卷第184頁、院一卷第334-368頁）於偵查及審理中、證人即共同被告林國雲（院一卷第474-519頁）、張宏恩於審理中（院一卷第433-473頁）之證述情節大致相符，並有監視器錄影翻拍照片（警卷第167-171頁）、楊順和所受傷勢照片（警卷第121-123頁）、楊順和租屋處照片（警卷第125-131頁）、高雄市政府警察局小港分局刑案勘察報告（偵一卷第193-194頁）、高雄市政府警察局鑑定書（偵一卷第189-192頁）等件在卷可參，故此部分事實，首堪認定。
㈡、被告雖以前詞辯解，然查：⒈證人即告訴人楊順和於偵查中證稱：112年1月23日李健瑋跟
我說林國雲有事找我，林國雲也有用LINE通知我去找他，我騎機車到林國雲租屋處，先看到林國雲、劉晉宏，我們一開始在聊天，後來李健瑋就到了，林國雲就問我是否認識「嘉和」，我說不認識，林國雲就跟我說你不要再假了、李健瑋說你認識「嘉和」等語，林國雲就走到我的背後，約2、3分鐘後，林國雲就拿長約30公分、寬度約5公分刀刃的刀抵住我的脖子，因為我當時是背對著門，我不知道林國雲是從哪裡拿出刀子，也不知道他有沒有出門。林國雲拿刀抵住我的脖子一直質問我為何否認認識「嘉和」，林國雲先拿刀子打我的右邊肩膀，我說我不認識「嘉和」，林國雲就叫劉晉宏把我身上的手機、鑰匙證件現金等物拿出來後，劉晉宏再把那些東西放到我的黑色包包內，林國雲叫劉晉宏拿浴巾遮住我的頭，林國雲站在我前面，劉晉宏站在我後面，林國雲一邊用拳頭、一邊用刀柄打我的上半身，劉晉宏有對我說你還不講，我感覺他就接著用拳頭打我的臉部，我當時有叫李健瑋幫我求情，李健瑋在旁邊小聲叫林國雲不要這樣。過了一段時間之後，林國雲叫劉晉宏把我的頭上的浴巾拿開，林國雲還是持續問我認不認識「嘉和」，我就說我認識的70幾年次的「嘉和」，但我聯絡不上「嘉和」，我們就在現場等「嘉和」跟我聯絡，林國雲還有看我的手機內容，我有請李健瑋跟林國雲說讓我走，林國雲說叫我一定要聯絡「嘉和」出面；後來李健瑋出去就沒有回來了。112年1月24日上午林國雲開車載我、劉晉宏先去林園麥當勞，劉晉宏在林園就背著我的包包一起上車，我和劉晉宏坐後座，我們到麥當勞之前劉晉宏有先下車，林國雲載我去麥當勞載一位女生，又到麥當勞附近的廟等一位騎機車的男生，後來劉晉宏由他朋友載他去小港的路邊再上林國雲的車。我們5人一起上去我2樓的租屋處，林國雲就拿我黑色包包內的手機看「嘉和」有沒有回訊息，但「嘉和」還是沒有回訊息，林國雲就拿我的外套把我的頭蓋住，之後我感覺有二個人在打我，林國雲有拿刀、徒手打我，劉晉宏是一邊徒手打我一邊罵我為何聯絡不到「嘉和」，（過程中）林國雲有把我的外套拿下來，拿刀子在我面前揮來揮去叫我趕快聯絡「嘉和」，我怕林國雲的刀子會劃到我，所以我有伸手擋，林國雲的刀子因此就劃到我的左手流血，過沒有多久，林國雲又把我的外套蓋在我頭上，林國雲就對我說你的錶、皮帶不錯等語，我有聽到有人在翻找東西的聲音，我沒有聽到其他3人的聲音，但不知道其他3人在做什麼，也不知道是誰在翻找我的東西，我是後來聽到1樓大門開關聲音，我才知道他們離開了，我才自己把外套拿下來等語（偵一卷第121-125頁）。⒉證人李健瑋於偵查中及本院審理中證稱：我認識林國雲約2年
、認識楊順和約半年，跟他們交情都還好。112年1月23日林國雲透過我知道楊順和可以約「嘉和」出來，那天林國雲先打電話給我，因為林國雲跟「嘉和」有金錢糾紛，他說他要約楊順和去他的租屋處談「嘉和」的事情，就我所知，劉晉宏與楊順和、「嘉和」都沒有糾紛，完全是林國雲自己的事情。那天楊順和先到林國雲租屋處，我約40分鐘後才到，（到的時候）看到林國雲、楊順和及劉晉宏在場，楊順和及劉晉宏在一開始他們三人都在聊天，林國雲突然問楊順和說認不認識「嘉和」，楊順和一直否認，林國雲就從他的包包拿出他汽車的車鑰匙走出門，3、5分鐘就上來，拿著長約30公分、寬約9公分刀刃的開山刀進來，拿進來後林國雲把刀子架在楊順和脖子上，質問楊順和為何之前說認識「嘉和」，現在卻說不認識，林國雲一直拿「嘉和」的照片給楊順和確認，楊順和說好像是「嘉和」又說不像是「嘉和」，林國雲越問越生氣，一直叫楊順和打電話給「嘉和」，但「嘉和」都沒有接電話，所以林國雲一直質問楊順和，後來林國雲和劉晉宏都有打楊順和。之後林國雲叫劉晉宏用毛巾把楊順和的眼睛摀起來，我當時有跟林國雲說不要這樣子。後來過了
10、20分鐘，林國雲叫劉晉宏把楊順和頭上的毛巾拿下來，之後林國雲一直叫楊順和把「嘉和」找出來，雙方僵持到隔天上午，我說我要去買早餐，林國雲說要去楊順和家，還叫楊順和把他身上的東西拿出來，楊順和就把他2、3支手機和9,000元、鑰匙拿出來放在桌上，林國雲又叫劉晉宏把楊順和的東西先收起來，劉晉宏就從桌上拿一個袋子把楊順和東西收起來，我沒有看到劉晉宏把袋子收到哪裡去，後來我就去買早餐了，我在外面有接到林國雲電話，我故意拖時間叫他們先過去楊順和家，最後我沒有去楊順和家等語（偵一卷第109-111頁、院一卷第369-401頁）。
⒊證人陳怡蓁於偵查及本院審理中證稱：112年1月24日林國雲
約我出去，但他沒有說出去要做什麼，我跟他在林園麥當勞碰面，我上車時看到楊順和坐在後座，林國雲再開一段路後，劉晉宏就上車，再開一會兒我發現張宏恩有騎機車跟在我們後方。我們全部的人都一起上楊順和二樓的住處，其他4名男子先聊天，有人就發現床下有一把套著黑色刀套的刀子，長約30公分寬約10公分，我有看到拿刀的人有把刀套拿掉，但我沒有看到是誰拿刀，我有聽到他們談到金錢糾紛，但不知道是誰有金錢糾紛，後來我就下樓抽煙，再上樓去廁所時，我聽到他們爭吵的聲音，還有木板地板碰碰聲，我出來後看到楊順和被衣服矇住眼睛，下半身只有穿一件四角褲，一隻大腿有紅紅的，因為我很害怕所以我往門的方向靠過去，我有看到劉晉宏、張宏恩站在楊順和的後方，我自己也很害怕，所以頭盡量不轉過去他們那邊等語（偵一卷第183-185頁、院一卷第334-368頁）。
⒋證人即共同被告林國雲於偵查及本院審理中證稱：我跟被告
、張宏恩和楊順和都是朋友，112年1月23日晚上楊順和到我租屋處談要幫我們約出「嘉和」的時候，因為楊順和前後講的不一樣，我就很生氣的拿刀打楊順和的肩膀，劉晉宏也有用毛巾遮住楊順和的眼睛。當時我跟楊順和說把手機拿出來給我看，被告也順勢叫楊順和把身上的東西都拿出來。從我家要離開的時候，被告把楊順和拿出來的手機、鑰匙、現金9,000元一起放進楊順和的手提袋裡面，被告先拿著保管，在我們要一起離開的時候被告有帶上車，我有跟楊順和說「你如果有幫我們把人約出來，這些東西我就會還你」。到了楊順和家後，因為楊順和一直打電話（找「嘉和」）也都沒有人，劉晉宏就用外套把楊順和的眼睛遮住；在楊順和租屋處的時候，被告有徒手打楊順和等語（偵一卷第161-163頁、院一卷第474-519頁）⒌證人即共同被告張宏恩於本院審理中證稱：112年1月24日早
上林國雲叫我去小港附近的加油站找他，我到的時候不知道目的地是要去楊順和家裡，也不知道要做什麼，林國雲就說要去那邊聊天講一些事情。到楊順和租屋處的時候，他們剛開始在那邊坐著聊天好好的，聊天是在說毒品品質；林國雲在床底下有找到一把刀，是楊順和他家裡的，他們有把刀子拿出來看，後來刀子在床上。講了很久之後，他們就有起爭執，應該是因為毒品交易有一些糾紛，林國雲和劉晉宏就逼問楊順和問題，問楊順和後面的老大「嘉和」，因為楊順和後面好像還有一個幕後指使者，是林國雲與楊順和後面的大哥「嘉和」有糾紛，在現場質問楊順和時主導的人是林國雲。林國雲叫劉晉宏把楊順和（的臉）蓋住繼續問，然後叫楊順和繼續打給「嘉和」，楊順和也是有打手機，但是連絡不到，後來林國雲和劉晉宏才毆打楊順和，他們兩個人都有打楊順和，因為我後來出去，所以我只有看到他們徒手打楊順和等語（院一卷第433-473頁）。
㈢、互核證人楊順和、李健瑋上開證述，其等均一致證稱被告與共同被告林國雲在林國雲住處時，林國雲有手持長約30公分、寬約5至10公分之刀子抵住楊順和脖子，況被告於偵查中也曾稱：林國雲就去他家的椅子拿長度約40公分、寬度約10公分刀刃的水果刀出來，並將刀子放在「山上」（按及告訴人楊順和）的胸前等語（偵一卷第167頁），顯見被告對上情知悉甚詳。
㈣、互核證人楊順和、林國雲之上開證述，其等均一致證稱被告與共同被告林國雲離開林國雲林園區之租屋處時，係由被告將裝有楊順和財物的黑色肩背包攜至林國雲車上，且被告於本院準備程序時亦稱：是林國雲叫我把楊順和的東西收到楊順和的包包裡，所以我有把楊順和的財物收進楊順和的包包內，要出門時，我有把那個包包拿到林國雲的車上等語（院一卷第255頁）。而林國雲證稱，其當時有向楊順和陳稱：
「你如果有幫我們把人約出來，這些東西我就會還你」等語，足見被告與林國雲係藉由以被告保管上開黑色肩背包之方式，迫使楊順和聯繫「嘉和」出面，否則該黑色肩背包及其內財物既是楊順和所有、又是自己攜帶至林國雲租屋處之物品，實無在離開林國雲租屋處前往楊順和住處時改由被告負責攜至林國雲車輛上之理。
㈤、互核證人楊順和、林國雲、張宏恩上開證述內容，其等均一致證稱被告至楊順和住處時，被告仍有徒手毆打楊順和之行為，被告於警詢時亦承：（在小港）過程中我有徒手毆打楊順和肩膀兩下等語（警卷第34頁）。而證人陳怡蓁證稱其在楊順和租屋處有看見楊順和眼睛被衣服矇住等情，核與證人林國雲、張宏恩亦一致證稱被告有使用衣物將楊順和臉部相符，可見被告與林國雲等人抵達楊順和上開租屋處後，因楊順和仍未能與「嘉和」取得聯繫，被告與林國雲仍接續前開強制及傷害之犯意聯絡，徒手毆打楊順和，林國雲並持刀揮舞，使楊順和受有左手手背割傷、右側肩膀紅腫等傷害。此外，被告並依照林國雲指示以外套蓋住楊順和臉部，威逼楊順和聯繫「嘉和」出面。
㈥、被告與林國雲於上述威逼楊順和交代「嘉和」身分並要求與之聯繫的過程中，既有推由林國雲手持足使人成傷之刀刃抵住楊順和之脖子，且分別以刀子及徒手實際攻擊楊順和成傷之行為，又以毛巾、外套等物遮掩楊順和之眼睛，使其視覺受阻不能視物，堪認被告及林國雲上開舉動，主觀上已使楊順和心生恐懼而致生危害於安全，客觀上亦足使一般人均會因之有所畏懼，被告及林國雲以上述強暴、脅迫方式，使楊順和被迫配合不斷嘗試聯繫「嘉和」出面而行無義務之事，被告之行為係屬強制罪無訛。
㈦、至公訴意旨雖以：被告與共同被告林國雲共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於犯罪事實一所示之時、地邀約楊順和見面，嗣轉往楊順和位於小港區之租屋處，至112年1月24日16時48分至17時9分許始離去，因認被告此部分亦涉犯刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪等語。惟查，證人楊順和於偵查中係證稱：112年1月23日李健瑋跟我說林國雲有事找我，林國雲也有用LINE通知我去找他，我騎機車到林國雲租屋處。112年1月24日約上午11點林國雲開車載我和被告先去林園麥當勞，被告在林園就背著我的包包一起上車，我和被告坐後座，我們到麥當勞之前被告有先下車，林國雲載我去麥當勞載一位女生，後來我們又到麥當勞附近的廟等一位騎機車的男生，後來被告由他朋友載他去小港的路邊再上林國雲的車等語（偵一卷第122-123頁），足認112年1月23日楊順和先是自願至林國雲之租屋處；而林國雲開車搭載楊順和轉往小港區租屋處時，楊順和是乘坐在自用小客車後座，且被告曾有下車後再上車、離開楊順和身旁，故楊順和有獨自坐在後座之情形，再依卷附監視器錄影畫面翻拍照片（警卷第167-171頁），亦未見楊順和行動自由有遭受被告或林國雲強押或控制之情。是楊順和雖稱：「（問：途中有經過麥當勞等地方，為何你不逃跑或求救？）因為在林園時林國雲已經有拿刀子出來了，他說要去我家等『嘉和』，我也不敢拒絕」等語（偵一卷第124頁），並非無疑，尚難憑此遽認被告行為確成立剝奪他人行動自由犯行。
二、犯罪事實二：
㈠、被告與共同被告林國雲及張宏恩於112年1月24日在楊順和住處時，林國雲及張宏恩有在該處翻找財物，且張宏恩於112年1月24日16時20分許有自楊順和申辦之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶提領100元等事實，業據被告所不爭執（院一卷第257頁、院二卷第330-331頁），核與證人即告訴人楊順和於偵查中（偵一卷第121-125頁）、證人陳怡蓁（偵一卷第183-185頁、院一卷第334-369頁）於偵查及審理中、證人即共同被告林國雲（院二卷第39頁、院二卷第484頁）、張宏恩（院一卷第211-212頁、第440-473頁）於本院審理時之證述情節相符，並有楊順和第一銀行帳戶交易明細（偵一卷第203-207頁）、銀行開戶明細資料（院一卷第163頁）等件在卷可參，故此部分事實，亦堪認定。
㈡、被告雖以前詞辯解，然查：⒈證人楊順和於偵查中證稱：112年1月24日上午林國雲開車載
我、劉晉宏先去林園麥當勞，先去麥當勞載一位女生，後來等一位騎機車的男生，我們5人一起到我2樓的租屋處，林國雲就拿我黑色包包內的手機看「嘉和」有沒有回訊息，但「嘉和」還是沒有回訊息，林國雲就拿我的外套把我的頭蓋住之後，我感覺有二個人在打我，劉晉宏是一邊徒手打我一邊要我罵我為何聯絡不到「嘉和」，林國雲有問頭蓋外套的我說提款卡裡面還有沒有錢等語，我說沒有了，林國雲就叫張宏恩拿我的提款卡去領領看有沒有錢，因為張宏恩是騎機車來的，林國雲拿刀抵住我的身體叫我唸出提款卡密碼，我3張提款卡迄今都沒有拿回來。我有聽到有人在翻找東西的聲音，我沒有聽到其他3人的聲音，不知道其他3人在做什麼，也不知道是誰在翻找我的東西，我是後來聽到1樓大門開關聲音，我才知道他們離開了，我才自己把外套拿下來。我在林園被拿走2支手機，剩下2支在小港被拿走等語（偵一卷第121-125頁）。
⒉證人即共同被告林國雲於偵查及本院審理中證稱：在楊順和
家裡，我有翻找楊順和的天花板、床底下、抽屜，我有看到楊順和的存摺、印章，在楊順和家搜出提款卡的是我，我好像有看到手機4支、手錶2支，張宏恩是在衣服那邊摸一摸，就是打開衣櫃看一下而已，但沒有找到東西，被告當時也有翻找，我沒有看到被告拿了什麼，被告是找桌子旁邊的櫃子那邊。扣案的東西原來都是放在黑色包包內，這都是楊順和的，由被告帶出來的，掉在我的車後座等語（偵一卷第161-163頁、院一卷第484-488頁、第512-515頁）。
⒊證人即共同被告張宏恩於偵查及本院審理中證稱：112年1月2
4日11時30分左右我有跟林國雲、被告一起到楊順和的租屋處，是林國雲叫我去的，一開始他們在聊天還有吸食毒品，後來就有起一些小爭執，好像有毒品交易的金錢糾紛，我看到被告、林國雲、楊順和在那邊大小聲。林國雲叫被告拿毛巾或布之類的東西綁住楊順和的眼睛，被告就先徒手打楊順和，後來林國雲也是徒手打楊順和。之所以要蓋住楊順和的臉好像是在逼問楊順和問題，因為楊順和後面好像還有一個幕後主使者。被告打楊順和第一下時，林國雲用手比著床跟桌子叫我翻找東西，但我不知道要翻什麼，我就先翻床但沒有找到東西，我再翻桌子跟抽屜，抽屜裡面就是放一些生活用品，被告和林國雲也都有在翻找東西，最後我有印象找到針孔攝影機、手錶和提款卡，提款卡是林國雲找到的。楊順和應該是因為交不出他後面的老大，會怕被告和林國雲，才任由我們翻找他屋內的財物。林國雲有問楊順和提款卡密碼多少，楊順和有唸給林國雲，林國雲把密碼寫給我，再叫我去領錢，林國雲並沒有說帳戶裡沒錢不用領了這種話，他是說有多少領多少。我知道提款卡是楊順和的，我就拿這3張提款卡去小港區高松路的7-11超商試卡片，2張卡片沒有錢，1張卡片有100元，我提領100元後就先回我林園的住處幫家人買飯，沒有回到楊順和的租屋處等語（偵一卷第145-149頁、院一卷第433-473頁）。
⒋證人陳怡蓁於偵查中及本院審理中證稱：我和林國雲很早以
前是男女朋友，112年1月24日早上林國雲本來要載我到長庚醫院去照顧我媽媽，但不知道為什麼林國雲就直接把我載到小港區松泰街的一個房屋去。當時張宏恩騎摩托車跟在林國雲的車子後面，我坐前座，後座有一個男生，我以為是林國雲的朋友，開到一半被告上車，到了小港之後我們5個人都有進去屋內，上去時，他們都在那邊聊天，後來我下去抽根菸，再上來進廁所，就有聽到外面碰碰碰的聲音，還有聽到林國雲他們大聲講話，我不太敢出來，後來我出來時，就瞄到楊順和穿四角褲，腳這邊紅紅的，臉被蒙住，我還看到林國雲有在翻找桌上的東西。林國雲他們在小港有找到什麼東西我沒有去注意，我只有看到手錶，那是林國雲跟楊順和要的，被告也有跟楊順和要，但楊順和不要給被告。後來張宏恩有先離開現場，我們3個則是比較晚才離開，是林國雲叫張宏恩先出去，我直到回到家才知道林國雲是叫張宏恩拿提款卡去領錢，因為我們回到林園還有碰面。在林園碰面的時候，張宏恩有從後座拿東西給被告，他是開後面的窗戶，但拿什麼東西我沒有看到，張宏恩還有說「領沒有（臺語）」，被告再跟林國雲說「哥阿，領沒有（臺語）」，林國雲說「那就丟掉」等語（偵一卷第183-185頁、院一卷第334-368頁）。
⒌是以證人林國雲、張宏恩均證稱被告有在楊順和租屋處翻找
楊順和之財物。而證人林國雲證稱離開楊順和租屋處時，是被告將楊順和的黑色肩背包及財物攜離該處；證人陳怡蓁則證稱其等到林園時，張宏恩是從後座交付不明物品予乘坐在林國雲車輛後座的被告。再查，警方於拘提林國雲到案時，除在林國雲隨身側背包內查獲楊順和之手錶2支外，並在車牌號碼000-0000號自用小客車後乘客椅發現黑色肩背包及其內之手機4支，此有高雄市政府警察局小港分局高松派出所員警職務報告可參（偵一卷第93頁）；又經查獲之手錶2支、黑色肩背包1只及手機4支，嗣均由楊順和認明而領回，此亦有高雄市政府警察局小港分局高松派出所贓物認領保管單可參（警卷第97頁）。由證人陳怡蓁證述內容，再參酌查獲楊順和黑色肩背包的位置係在被告乘坐之位置、而非林國雲乘坐之駕駛座附近，可認證人林國雲證稱係被告將楊順和財物及黑色肩背包取走乙節與事實相符。
⒍由案發當時情狀可知，被告係在其與林國雲和楊順和發生爭
執衝突，且已出手毆打楊順和，又以毛巾蓋住楊順和雙眼後，依常情而論足使楊順和因而心生畏懼不敢反抗之情形下，任憑被告及林國雲、張宏恩等人在其住處翻找財物，嗣後並由林國雲翻找出之提款卡，另推由張宏恩實際前去提領款項，而實行恐嚇取財之構成要件之行為，被告及林國雲最終亦取走楊順和手機、手錶及黑色肩背包等物，是被告此部分之行為構成恐嚇取財罪無訛。
⒎至公訴意旨雖認被告與共同被告林國雲、張宏恩之行為係構成攜帶兇器結夥三人以上強盜罪等語，惟查：
⑴按刑法上強盜罪與恐嚇取財之區別，係以行為人對被害人施
用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪（最高法院79年度台上字第5023號判決意旨參照）。易言之，恐嚇取財與強盜罪，兩者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，又審酌此情狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院98年度台上字第4757號判決意旨參照）。
⑵證人張宏恩於本院審理中證稱：楊順和臉被蓋著的時候，手
腳沒有被綁住，他就是坐著然後低著頭這樣（院一卷第466頁）。證人陳怡蓁則於本院審理中證稱：我從廁所出來之後，看到楊順和整個臉被蒙住，但沒有被綁，就坐在靠近床頭的椅子；在小港區的住家我有看到手錶，是林國雲跟楊順和要，然後被告也要跟楊順和要，但楊順和不要給被告等語（院一卷第342-343頁、第350-351頁）。是互核上開證人所述情狀，堪認楊順和於在小港區租屋處當時，雖處於心中恐懼之狀態，惟僅係眼睛遭矇住，手腳並未遭到綑綁，而面對被告及林國雲提出贈送手錶之要求，楊順和亦自承其仍能拒絕被告之要求（偵一卷第124-125頁），是尚難認被告及林國雲、張宏恩等人之舉，有使楊順和因而喪失意思自由、陷於不能抗拒之情狀，而與強盜罪之構成要件未合。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、論罪部分
㈠、核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第304條第1項強制罪及第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告此部分行為係構成剝奪他人行動自由罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭補充告知變更後之罪名（院二卷第301-302頁），而無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條審理之。被告係基於找尋「嘉和」出面之同一目的，於密切接近之時間及地點對楊順和實施強制及傷害行為，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。公訴意旨雖認被告另涉刑法第305條恐嚇危害安全罪，然刑法之恐嚇行為，係行為人以加惡害之事通知被害人，致被害人之安全在客觀上發生危險已足；而刑法傷害行為，則以行為人之加害行為在客觀上對被害人之身體、健康造成傷害結果為要件，亦即除對個人安全在客觀上造成危險外，尚須該危險進而發生實害結果，故恐嚇之低度行為與傷害之高度行為間，係屬實質上一罪關係，被告恐嚇之危險行為自應由傷害實害行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯強制及傷害2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。被告與共同被告林國雲就犯罪事實一犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈡、核被告就犯罪事實二所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪及刑法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。公訴意旨認被告行為係構成攜帶兇器結夥三人以上強盜罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭補充告知變更後之罪名（院二卷第301-302頁），而無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條審理之。被告係基於取得楊順和財物之同一目的，於密切接近之時間、地點翻找財物，並由共同被告張宏恩提領款項，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。被告以一行為同時觸犯恐嚇取財罪及非法由自動付款設備取財2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之恐嚇取財罪處斷。被告與共同被告林國雲、張宏恩就犯罪事實二犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、科刑部分
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因其友人林國雲與第三人「嘉和」間之金錢糾紛，即與林國雲共同以犯罪事實欄一所載之方式強使楊順和與「嘉和」聯繫，復又與林國雲、張宏恩以犯罪事實二所載方式取得財物，所為實不足取。再考量被告本案犯罪情節、參與本案分工情形、犯罪所生損害程度，及於本院審理中雖稱願坦承傷害、強制、恐嚇取財、非法由自動付款設備取財等罪名，然實仍執諸多辯詞之犯後態度；兼衡被告於本院審理中自述之學經歷、家庭經濟生活狀況、職業等一切情狀（因涉及被告個人隱私，不予揭露，詳見院二卷第334頁），分別量處如主文所示之刑。
㈡、另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，考量被告本案2罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型，即被告前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），兼衡被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，定被告應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項前段、第3項定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。查本案既是由共同被告張宏恩領取100元，林國雲復否認有取得該筆款項（院一卷第491頁），且證人陳怡蓁證稱：在林園碰面的時候，張宏恩有從後座拿東西給被告，還有說「領沒有（臺語）」等語（院一卷第364-365頁），尚難認定張宏恩已交付上開100元現金予被告或林國雲，故不於被告罪刑項下宣告沒收。
㈡、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查扣案之手機4支、手錶2支、黑色側背包1個，均已由楊順和領回，有高雄市政府警察局小港分局高松派出所112年1月27日贓物認領保管單可參（警卷第97頁），既已實際發還被害人，則不予宣告沒收或追徵。
㈢、至未扣案楊順和所有之提款卡3張，雖係被告與共同被告林國雲、張宏恩本案犯罪所得，但未經扣案，且該等物品本身價值低微，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺刑法上重要性，是本院認該等物品並無沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。
肆、不另為無罪部分諭知公訴意旨另以：被告與共同被告林國雲、張宏恩就犯罪事實二部分犯行，另有取得楊順和所有之針孔攝影機、手錶3支、皮帶3條、現金9,000元、鑰匙等物等語。然查，警方於拘提林國雲到案時，僅在林國雲隨身側背包內查獲楊順和之手錶2支（其中1支係經楊順和同意贈送予林國雲），另在車牌號碼000-0000號自用小客車內發現黑色側背包及其內之手機4支，扣案之4,000元則係在林國雲皮夾內查扣，此有高雄市政府警察局小港分局高松派出所員警職務報告可參（偵一卷第93頁）。因現金係在林國雲皮夾內查扣，尚難認確係楊順和所有，此外，亦未扣得楊順和指稱之針孔攝影機、皮帶或鑰匙等物，是本案被告恐嚇取財犯行取得上述物品乙節，除楊順和之單一指訴外，並無其餘證據足資補強此部分之證述，自難逕為不利被告之認定，依罪疑唯輕之原則，應認定被告與共同被告僅取得提款卡3張、提領之100元、手機4支及手錶1支，超過此範圍之財物，既無證據證明，本院就此原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭認定被告有罪部分，係屬實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官甘雨軒、林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 陳俊宏法 官 翁瑄禮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
書記官 張婉琪附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【卷宗簡稱對照表】簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵00000000000號卷 偵一卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第4072號卷 偵二卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第7784號卷 偵三卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第12282號卷 院一卷 本院112年度訴字第218號卷一 院二卷 本院112年度訴字第218號卷二