臺灣高雄地方法院刑事判決113年度侵訴字第58號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 王泓鈞選任辯護人 黃心慈律師
李衣婷律師梁凱富律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第140號），本院判決如下：
主 文Ｂ０２現役軍人犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、Ｂ０２於民國111年11月10日入伍，112年7月25日至海軍陸戰隊防空警衛群服役，為現役軍人，其於113年3月25日因病至址設高雄市○○區○○○路0號國軍高雄總醫院住院，與代號A000000000003(真實姓名年籍詳卷，下稱A男）之成年男子均為精神科不同病房之住院病患，彼此互不熟識。詎Ｂ０２竟基於乘機性交之犯意，於113年4月24日2時48分許，進入A男所住一樓12C號病房，利用A男服用安眠藥熟睡不知抗拒之際，以嘴含A男生殖器之方式，對A男為口交之性交行為1次得逞。嗣因A男逐漸清醒，見Ｂ０２進入病房廁所再藉機離去，旋報告醫院護理站並報警處理，始查悉上情。
二、案經A男訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。次按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰，亦為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所明定。查被告Ｂ０２(下稱被告)於本案行為時為現役軍人乙情，業經被告於警詢中供述明確(偵卷第10頁)，並有國軍高雄總醫院出院病歷摘要1份(院一卷第83頁)在卷可稽，堪認無訛，其於非戰時涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定刑法妨害性自主罪章之罪，依軍事審判法上開規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰，本院自有審判權，先予敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款及第15條第3項分別定有明文。又上開所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明文。被告對被害人A男(下稱A男)所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免A男之身分遭揭露，依上揭規定，對於足資識別A男身分之資訊，均予隱匿。
三、證據能力部分
(一)關於A男警詢證述之證據能力
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而傳聞例外要件之所謂具有較可信性之特別情況，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷(最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照)。又所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
2、A男固經本院傳喚到庭作證，然其於本院審判中之證述情節，關於有無見聞被告對其為口交之行為及經過時間等細節，陳述有部分模糊不清而存在前後不相符之情。審酌A男於本院證述時距離案發日期已相隔約1年半之久，記憶可能隨著時間遞進而流逝，且考量A男接受司法警察調查之時間係113年4月24日案發當日，斯時記憶應較審理為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情；復觀諸上開警詢筆錄之製作，採取開放性方式詢問(例如：請你詳述被害經過)，無任何暗示或誘導，讓A男得自由順應問題為陳述，且依據A男自行畫製之現場圖示作說明，顯有所本，而筆錄製作完成後復交付A男閱覽無訛，使其於上親簽姓名並按捺指印，是依A男製作警詢筆錄之過程、方式等外部情況，應認具有特別可信之情況，且該部分陳述復為被告有無涉犯本案認定上所不可或缺之必要證據，準此，A男警詢之證述當符合刑事訴訟法第159條之2之要件，應認有證據能力。
(二)另本案認定犯罪事實所引用之非供述證據部分，無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
(三)至被告及其辯護人爭執證人Ａ０１、Ａ０２於警方查訪時所為之陳述無證據能力部分，因本院未加以引用此查訪陳述內容，作為認定被告有罪之證據，故毋庸討論該部分陳述之證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載之時間進入12C病房，惟矢口否認有何乘機性交或猥褻之犯行，辯稱：我當天要去11號病房找廖崇賢，沒有發現走錯病房，就直接走去廁所，因為滑倒在廁所坐了一下，上完廁所我就回病房，回房間之後才發現走錯房間，我沒有對A男口交或手淫等語。經查：
(一)被告於113年4月24日2時48分許，進入A男所住一樓12C號病房後，約於3時許離開上揭病房等情，業據被告供承不諱（見偵卷第81頁，院一卷第67至68頁)，核與證人A男證稱凌晨被告有進入病房乙節相符，並有醫院監視器錄影光碟暨錄影光碟畫面翻拍照片1份可佐（見偵卷第39至42頁），此部分事實，首堪認定。
(二)被告於事實欄所示時、地，利用A男服用安眠藥熟睡不知抗拒之際為口交之性交行為等節，業據A男於警詢及本院審理時證述明確，分述如下：
1、有關A男證詞之評價A男於警詢中證稱：「(請你詳述被害之經過情形？)我於113年4月23日20時40分左右有吃醫院發的安眠藥，然後我就就寢了，平常大概最晚睡到2點30分左右就會醒來，大概於113年4月24日2、3時左右醒來，當時意識還有點模糊，可是感覺到生殖器有灼熱感，像是有人在幫我口交或有用手摩擦，過程持續約15秒至30秒左右，我整個人越來越清醒，我就慢慢起來，當下我看到室友都躺在床上睡覺，沒有看到其他人，我就想要去廁所尿尿，結果發現廁所門竟然鎖上而且廁所燈是關的，大概1分鐘後有一名其他病房的男病患從廁所出來，該男子出來後對我冷冷地笑，我問他來我們房間幹嘛，他也不回答就離開房間，我穿好衣服後就去跟護理站報告此事，然後我就報警了。(請詳述你與嫌疑人之關係？)我不認識他，只知道他也是住院的病患，因為他都穿軍人迷彩服，所以對他有印象。(Ｂ０２對你為侵害時，你是如何反應的？)過程只有短短15至30秒，而且一開始我還沒有很清醒。(當時你是如何表達不願意或抗拒？Ｂ０２的反應如何？)過程很短我來不及反應。(你遭侵害時，衣著情形？醒來後身體有無異狀？)我習慣裸睡，只有穿背心，下體全裸，有蓋棉被。
我生殖器有一點點勃起，我沒有注意是否有口水或濕濕的。(請你詳細說明遭侵害之地點？請詳述被害整體環境如何？)802醫院一樓12C病房，在我床上，我的床在最裡面面對廁所的位置。(你遭受侵害後，是否曾告知他人？)我發現後有去護理站跟護理師說，然後我就報警了，後續有警察前來處理。」等語(見偵卷第17至24頁)；及於本院審理時證稱：「(檢察官問：在113年4月24日凌晨，有沒有發生別的病房的病友闖入你的病房的情況？)就是在庭的被告。(檢察官問：被告在凌晨闖入你的病房的時候，你是否已經住了差不多一個多月的院？)是。(檢察官問：你在前一日晚上入睡之前，有無服用藥物？)有，安眠藥，但安眠藥的效果讓我差不多二點多就起來。(檢察官問：被告闖入你的房間之後，你有醒過來嗎？)他闖進來的時候我不知道，我是睡到一半，我就覺得下體熱熱的，就慢慢起來，就看到被告在幫我口交。(檢察官問：你在警察局的時候表示，當時感覺生殖器有灼熱的感覺，像是有人在幫你做口交，或用手摩擦？)我覺得被告應該是使用口交。(檢察官問：《請審判長提示偵卷第21頁證人警詢筆錄第5頁，並告以要旨》你在警局表示『我習慣裸睡，只有穿背心，下體全裸』有何意見？)我那天沒有裸睡。
(檢察官問：當時為何在警察局的時候這樣講？)我說我平常有時候會裸睡，但是我那天確定沒有裸睡。(選任辯護人梁凱富問：你的意思是在本案發生的時候，你是還沒有醒的？)對，我是因為下體灼熱的。(選任辯護人梁凱富問：那你為什麼會知道有人幫你口交？)因為男生有人幫你口交的話，一定有感覺。(選任辯護人梁凱富問：你說你感覺有人幫你口交，然後你就半夢半醒，你是何時醒來的？)當時我半夢半醒，然後就覺得下體熱熱的，我就往下看，就看到被告，被告在那邊就是從被告的嘴巴裡面抽出來。(審判長問：案發當日你表示你睡覺的時候有穿褲子？) 對。(審判長問：
褲子是指內褲還是可以穿出去的外褲？)一般的休閒褲。(審判長問：所以你只有穿休閒褲，沒有穿內褲睡覺，是否如此？)對。(審判長問：那天你半夢半醒之間覺得下體熱熱的，到你真的覺得有異樣清醒睜開眼睛，你確實有看到有人嘴巴含著你的生殖器，然後抽出來一半的狀態嗎？確實有看到該情形嗎？)他那時候應該已經全部抽出來了。(審判長問：你看到的時候已經是沒有含著你的下體生殖器的狀態嗎？)我那時候看應該是剛抽出來。(審判長問：因此你是沒有看到在你身旁的人嘴巴有含著你的生殖器，你只是感覺他應該是先前有含著你的生殖器，但你醒來的時候是沒有看到這個狀態，所以你推測他應該是剛抽離你的生殖器的狀態？)對。」等語(見院二卷第15至36頁)。依據A男前開所述案發經過，可知A男在被告進入病房內時，因服用安眠藥物處於尚未完全清醒之狀況，直至被告乘其熟睡不知抗拒之際對之為口交行為，A男因感受到下體溫熱緩緩甦醒方察覺異常，並進而查悉被告進入病房內廁所，是A男無論係於警詢或本院審理中，就其遭侵害當時係處於睡眠中而不知抗拒之情形，均始終陳述一致，此部分與被告自承進入12C病房時，裡面的人均仍在睡眠中乙節亦互核相符(見院一卷第68頁)，且A男對於其在迷濛中具體感受到下體出現溫熱之異樣感，從而意識逐漸清晰轉醒，並見聞被告躲藏入病房內廁所嗣後開門離去，此等有關遭侵害之身體感受及發覺異常之經過等重要情節，前後陳述並無歧異之處，至於A男是否直接見聞被告以口含住其生殖器進行口交之過程，雖A男於審理中曾一度稱有看到被告口交，然經由後續詰問程序進一步確認釐清其真意，A男已證稱係基於其下體之異常感受，且一般男性對於遭口交會有所感覺，佐以被告凌晨無故出現在其病房內，認知係被告對其進行口交致生殖器產生溫熱感，此部分之出入無非係A男基於個人之生理感受下，依據當時情境所為之主觀意見表達，仍無礙其前開遭侵害感受證述之一致性，況且被告與A男僅同為住院之病患，兩人素不相識，彼此更無仇隙恩怨，復為被告所是認，衡情A男實無任何挾怨誣指被告之動機，故而A男上開所證，應堪採信。
2、A男前揭證述復有下列證據可資補強⑴A男因懷疑熟睡中遭性侵害，於案發後6分鐘即向醫院護理師
、醫師反應進而報警處理，同日並前往大同醫院採證、驗傷等情，業據證人即護理師Ａ０１、證人即醫師林羿旻於審理中證述明確（見院二卷第39頁、第41頁、第112頁），並有疑似性侵害案件證物採集單、高雄市立大同醫院113年4月24日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份在卷可參（見偵卷彌封袋），此部分事實應堪認定。又上述採驗證物經送鑑定結果，A男之短褲內層陰莖相對位置所採集微物體染色體DNA-STR型別檢測結果為混和型，研判混有被害人及被告DNA，該混和型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，又該短褲內層所採樣微物再經以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，研判該檢體可能含有唾液等節，亦有內政部警政署刑事警察局113年6月25日刑生字第1136075703號鑑定書、114年11月24日刑生字第1146149799號鑑定書各1份在卷可佐（見偵卷第57至59頁、院二卷第167至168頁），足認A男穿著之短褲內層陰莖相應區確實留存有被告之生物跡證，而該生物跡證同時具唾液陽性反應，可佐A男所述在半夢半醒中感知到生殖器產生溫熱感，是被口交的感覺等語，確有實據。⑵另證人即護理師李亦縉於本院審理時證稱：A男於4月24日凌
晨有到護理站指述遭性侵，他說他覺得下體熱熱的，感覺被性侵，A男當時是憤怒，皺眉然後很生氣，他覺得他身心不舒服，他要求找值班醫師討論，因為是凌晨，凌晨通常是值班醫師，A男想要找值班醫師討論，因為他想要報警，當時A男到護理站說要報案時精神狀況是很清楚的等語(見院二卷第37頁至47頁)；對照證人即值班醫師林羿旻於審理中證稱：4月24日凌晨護理師打電話給我，說A男表示疑似被侵犯，我旋即到病房請護理師幫我指認A男這個個案，然後我跟A男會談了解事情經過，A男說睡夢中覺得生殖器有點溫溫熱熱的，然後他醒來有一名男子跑走躲進病房廁所內，A男想看躲進廁所的人是誰，對方反鎖打不開，當時A男跟我講的時候情緒看起來蠻焦慮的，比較多的情緒是焦慮，然後是驚訝，不知道為什麼會發生這樣的事情，也有一點生氣的樣子。酒癮病患住院三天後通常不會再有酒精戒斷之症狀，案發時A男已經住院兩個禮拜以上了，狀況應該是穩定滿多了，A男跟我會談時他的精神狀態是很清醒可以正常對答的情形等語(見院二卷第111頁至120頁)。而證人Ａ０１、林羿旻上開證言，關於轉述其聽聞自A男陳述被害經過部分，固屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之佐證A男陳述當時之情緒反應及意識狀況，則為適格之補強證據，依據證人2人前開所述，均能佐證A男於案發後能意識正常能陳述過程，且A男陳述當時所表現出憤怒、焦慮及驚訝之情緒，核與遭受性侵害之被害人所產生之反應相符，甚至A男主動要求需要報警處理，亦可認A男應係明確感知到自己遭受侵犯，方會決意報警，益徵A男並無誣指被告之情，綜上，均足以認定A男所述遭被告趁機性交之情為真，堪以採信。
(三)被告及辯護人所辯不可採之理由
1、被告及辯護人雖辯稱：A男前後陳述存在差異，有關是否目睹生殖器遭被告口交部分，在警詢證稱睡夢中感到溫溫熱熱的，疑似有人對他口交，醒來之後沒有看到任何人，審理時則證稱說看到被告趴在病房的病床，口型是離開他陰莖的口型，但沒有看到被告含住而是看到要離開；另A男就遭侵犯之時間多久，案發當時自己是否裸睡及被告穿著之特徵，陳述均有出入；被告進入病房時間12分鐘，A男表示在廁所外等被告將近10分鐘，若被告有對A男為口交，時間約僅1、2分鐘，被告如何在不被發現情況下脫去A男褲子為口交行為，顯有疑問；被告3時許離開C12病房，A男則是3時6分許才從病房出來前往護理站，中間有6分鐘空檔，依A男所述當時感覺被告幫他口交後有去追被告催他開廁所門，代表A男當下積極想要知道真相及被告這樣做的理由，但A男卻在被告離開這6分鐘內沒有很積極的追出來，或直接跑到護理站，不符常情云云。衡酌A男於警詢及審理所述，固就其遭被告實施侵害時間多久、當時自己及被告穿著如何、被告躲藏廁所時間多久，有陳述落差之情，然A男係在熟睡而不知抗拒時遭受侵害，業經論述如前，而趁機性交之犯罪既係趁被害人尚不知反抗之狀態下所為，則關於被害人遭侵害而轉醒之時間久暫本即難以明確認定，自不得因A男前後所述時間有所不一，即據以指摘其憑信性，至於案發當時被告是裸睡或穿著休閒短褲，A男於審理中亦已明確解釋警詢當時之表達係通常會裸睡，惟案發當天是穿著休閒短褲睡覺，此部分與上揭鑑定結果採得相應之生物跡證亦互核相符，更足佐A男審理所述與客觀事證一致。再者，衡諸通常情理，在凌晨睡夢中疑似遭受他人為性侵害行為而驚醒，並發覺犯嫌即躲藏所處環境附近廁所內，任何人處於同此突發情境下均會感到不解與緊張，且在極欲探知廁所內之人之焦急情緒下，就對方躲藏其內經過時間之感知自然可能特別漫長，是A男即便就此時間說明有所誤解或出入，亦難認有何悖於情理，甚至在被告自廁所開門而出離去病房時，A男可能仍處於驚愕困惑之情緒，是否能詳加注意到被告之穿著，更非無疑，況人之記憶本因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差異，尤其在毫無預期之狀態下所發生之事件，因非特意專注加以觀察，對於事情細節更可能會有所遺漏，尚難要求其就細節性之事項能鉅細靡遺、正確地回憶並完整證述，自不得僅因其就與犯罪構成要件事實無關之細節，證述有所不一，即認其所為證述內容均為不可採信，再者，A男就其感知生殖器遭人侵犯之事，陳述前後既未有明顯差異，尚無由僅憑被告及辯護人所辯情節，即認A男之證述均不足採。
2、被告及辯護人復辯稱：若依A男所述遭被告口交時間長達5分鐘，然在A男之陰囊及其周圍、陰莖、外陰部等位置採集檢體並未驗出被告之DNA，僅有在短褲內層陰莖相對位置處採取之微物驗出被告之DNA，鑑定書之鑑定結果只能證明A男之短褲內層處有被告之DNA且來源可能為唾液，不能證明被告有用手或口接觸過A男之生殖器，且A男警詢時已稱係裸睡，該送鑑短褲案發當時應未穿著身上，有可能在廁所的時候，被告不小心把口水滴在褲子上，才會發生後來DNA留在褲子上而沒有留在陰莖上之結果云云。然針對被告對A男為口交行為經過時間久暫，因A男尚在熟睡不知抗拒之情況下，已無從確認詳情，業經認定如上，是否可認被告確有對A男生殖器進行長達5分鐘之口交行為，進而推論A男之陰莖、陰囊及其周圍之採證棉棒不可能會無驗出被告之DNA，無非係被告及辯護人依據前開尚未明確之口交時間所為假設推論，合先敘明。而觀諸證人即鑑定人陳怡靜於審理中證稱：如果有進行口交或以手摩擦，且案發當下就直接去採證被害人生殖器，也沒有辦法確認是否就一定可以做出DNA，因為從採樣到做檢測時存放的環境，檢傷時醫師採證的方式，都會影響最後DNA檢驗結果，且當下醫師採證之方式跟範圍，我們不知道實際上採證的狀況。本件我們是先做陰囊及其周圍棉棒及陰莖棉棒，做完因為DNA量是不足我們儀器去檢測出來的，後續我去做經驗的研判，可能短褲上會殘留，所以再做短褲的檢測，就我的鑑定經驗曾發生過陰莖本體沒有採到DNA，但穿著褲子卻採到DNA的狀況，造成這種狀況跟每個環節都有可能有原因，例如清洗或採證相隔的時間，醫院驗傷採證的過程，也可能是驗傷採證完到我們做鑑定過程存放的方式。本案只能說，我拿到的陰莖棉棒檢體他的定量數值，檢測出來是沒有DNA的量，我們採證被害人的短褲這個檢體有檢測出DNA，且跟涉嫌人相符，但沒有辦法依據此結果更深入(探究)陰莖本體上面到底有沒有DNA等語(見院二卷第124至142頁)。則依證人陳怡靜前開證述內容，可認在其鑑定經驗中亦有被害人生殖器上採集檢體經鑑定結果並無DNA反應，然被害人所著衣物採驗結果有DNA反應之案例，且檢傷醫師就生殖器採集檢體之採集範圍跟方式，亦會影響後續DNA之認定，即便生殖器棉棒採集檢體檢驗沒有DNA量，此係針對棉棒上採得之微物作檢測，而棉棒表面積範圍有限，採集時更囿於醫師採集力道、採集部位範圍，尚難認生殖器採集棉棒無DNA定量之檢測反應，反推認A男生殖器上不可能存在被告之DNA。況依被告於本院準備程序中所述，其進入A男病房並未碰觸任何物品，若被告僅係單純進入A男病房借用廁所，則被告如何會在A男休閒褲內側並在生殖器對應位置遺留其DNA，且該檢體呈唾液陽性反應，已難有合理之解釋，辯護人為被告辯稱係過程中不慎遺留口水所致之詞，亦顯然超脫一般人可得想見之情況，自不足為被告有利之認定。
3、至辯護人一度為被告主張案發當時其識別能力及控制能力有顯著降低情形部分(惟嗣後捨棄，見院二卷第143頁、第224至230頁)，參之卷附監視器錄影光碟及錄影畫面翻拍照片內容(見偵卷第39頁至42頁)，可見被告於案發日2時46分許，從其所住3樓病房走出，2時47分在3樓天井處朝樓下查看，後於2時48分許，進入A男所住之1樓病房內，直至3時離開A男之病房，3時1分則返回其3樓病房，被告自3樓往返1樓所費時間均約1分鐘，且有張望查看環境之動作，被告甚至自承其當時動機係因即將轉院要前往找友人，足認被告案發當時行動自如，尚能觀察環境並明確知悉其目的，已難認其有何辨識能力或控制能力顯然降低之情形，是被告前開辯解亦無足採。
(四)綜上所述，被告所為之前開辯解，均不可採，從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院99年度台上字第1239號、96年度台上字第4376號判決參照）。經查，被告乘A男服用安眠藥物已陷沉睡不知抗拒之情況，而對A男乘機性交1次得逞；又被告於案發時為現役軍人，已如前述。故核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A男素不相識，竟趁A
男因服用藥物而陷於深睡不知抗拒之際，乘機對A男為口交之性交行為，侵害A男之性自主權，並對A男之身心造成負面影響，破壞A男對他人之信賴關係及社會善良風氣，所為甚屬不該，應予非難；惟念被告無前科之素行，有法院前案紀錄表在卷可參；兼衡被告否認犯罪，未與A男達成和解並獲得諒解之犯後態度，暨被告於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見院二卷第220頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、不另為無罪之諭知部分
(一)公訴意旨略以：被告於事實欄所示時、地，除以其嘴含住A男之生殖器外，尚有以手摩擦A男生殖器之方式，對A男為性交行為1次得逞，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌(詳起訴書以及本院114年12月18日審判筆錄第2頁公訴人之主張，見院二卷第204頁)。
(二)經查，A男於審理中業已證稱：我感覺生殖器溫溫熱熱的，我覺得是用口交的方式，有人幫我口交我會有感覺等語，且A男案發當時所著之短褲採集檢體送驗結果與被告DNA型別相符，且呈唾液陽性反應，亦有前開鑑定書附卷可參，業如上述，是A男雖於警詢中曾稱可能遭被告以手摩擦生殖器，因僅有其片面指述，卷內尚無其他證據可資補強，自難遽認被告另涉有乘機以手摩擦A男生殖器之犯行。
(三)公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌部分，因補強證據不足而不能證明犯罪，本應為無罪諭知，惟此部分若有罪，即與前揭論罪之事實欄所示部分，具有吸收犯(乘機猥褻之低度行為，應為乘機性交之高度行為所吸收)之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０９提起公訴，檢察官陳金鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林書慧
法 官 姚佑軍法 官 林芝君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
書記官 黃得勝附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。