臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決113年度智簡附民字第2號原 告 日商任天堂株式會社法定代理人 古川俊太郎訴訟代理人 徐宏昇律師
劉俞佑律師劉思瑜律師被 告 郭張展美
林志鴻上列被告因違反著作權法案件（113年度智簡字第8號)，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國113年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林志鴻應給付原告新臺幣123,200元，及自民國113年2月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第1項得假執行。但被告林志鴻如以新臺幣123,200元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際管轄權：本件涉訟之當事人，其中原告任天堂株式會社為外國法人，具有涉外因素。又原告主張被告於我國境內為侵害其商標權、著作財產權之行為，依原告主張之事實，本件應定性為侵害智慧財產權事件，應類推民事訴訟法第15條第1項規定，認原告主張侵權行為地之我國法院有國際管轄權。是本院對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。
二、準據法之選定：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，涉外民事法律適用法第42條第1項定有明文。原告主張其依我國商標法及著作權法之規定，取得如附表一、二所示商標權及著作財產權，且被告在我國有侵害其商標權及著作財產權之行為，故我國法院應依我國商標法及著作權法決定原告在我國有無權利，以解決在我國應否保護及如何保護之問題，從而，本件準據法自應依權利應受保護地法即中華民國法律。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告林志鴻及被告郭張展美之被繼承人郭建巖，以本院113年度智簡字刑事判決（下稱系爭刑事判決）犯罪事實欄所認定與伊相關之違反著作權法、違反商標法犯行，其中郭建巖與被告林志鴻共同侵權部分，致原告受有商標權損害新臺幣（下同）173,031元、著作權損害520,000元；又郭建巖所涉與被告林志鴻無關部分，致原告受有商標權損害271,446元、著作權損害1,160,000元等語。爰依民法第184條第1項、第2項、第185條第1項前段、著作權法第88條第1項前段、商標法第68條第1款、第69條第3項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告林志鴻應與被告郭建巖之繼承人即被告郭張展美連帶賠償693,031 元，並自民國113年2 月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡、被告郭建巖之繼承人即被告郭張展美應賠償原告1,431,446 元，並自
113 年2 月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告林志鴻則以：原告請求之賠償金額過高等語，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
㈡、被告郭張展美未提出任何答辯。
三、得心證之理由：
㈠、原告起訴被告郭張展美部分
1.按有權利能力者，有當事人能力。原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第40條第1項、第249條第1項第3款分別定有明文。又民事訴訟法關於當事人能力，於附帶民事訴訟準用之；法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第491條第1款及第502條第1項前段亦分別定有明文。次按人之權利能力，始於出生、終於死亡，則為民法第6條所明文規定。是原告或被告於起訴前死亡者，因喪失權利能力，自無訴訟上之當事人能力，法院應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定，以裁定駁回原告之訴，且無補正或承受訴訟之問題（最高法院87年度台抗字第217號、91年度台上字第455號民事裁定可資參照）。至依民事訴訟法第168條規定，因當事人死亡而聲明承受訴訟，必以訴訟程序進行中當事人死亡者為限，如於起訴前當事人已死亡，則為自始欠缺當事人能力，無從命為補正，亦無從適用上開規定，命其繼承人承受訴訟。
2.經查，原告對被告郭張展美提起本件刑事附帶民事訴訟損害賠償事件，係於113年2月2日繫屬本院，此觀原告起訴狀首頁所附之本院收狀戳可憑，惟被告郭張展美業於起訴前之83年9月15日死亡，此有高雄○○○○○○○○113年8月7日高市小戶字第11370445300號函檢附之戶籍資料在卷可參（附民卷第225頁）。是被告郭張展美於本件起訴前即已喪失其當事人能力，且屬無從補正之事項。揆諸上開說明，應依刑事訴訟法第502條第1項前段，以判決駁回原告此部分之訴及假執行之聲請。
㈡、原告起訴被告林志鴻部分
1.認定被告林志鴻有侵害原告商標權及著作財產權之理由：按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。被告林志鴻有系爭刑事判決認定之商標法第97條後段之以網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪犯行。是原告主張其侵害商標權、著作財產權之事實，堪信為真實。又按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，商標法第69條第3項、著作權法第88條第1項分別定有明文。被告林志鴻未經原告之同意或授權，即販賣仿冒商標商品並散布非法重製物，而侵害原告之商標權及著作財產權，對於原告因此所受之損害，自應負賠償責任。
2.損害賠償金額認定：⑴商標權部分：
①按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害
：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額，商標法第71條第1項第3款定有明文。上揭條文中所謂「零售單價」係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295號判決意旨參照）。依王智玥於警詢時陳述：盒裝每件進價105元、塑膠包裝每件進價80元等語（警卷第61頁），參以扣案物照片顯示，被告林志鴻持有之物品並非盒裝，可認定其零售單價之平均售價為80元。
②本院審酌被告林志鴻侵害原告商標權、銷售仿品之期間約7月
，並係以網際網路方式販售，查獲尚未售出仿品數量147個、無法證明曾實際銷售，其犯罪後完全坦認犯行，迄未與原告達成和解或獲得諒解，以此計算其可能獲利、原告之商標全球知名，具有極強之商品辨識與定價能力，並能刺激消費者需求、原告因本案所受損害、可能獲得之利益等一切情狀，因認應以本案遊戲機零售單價之平均價即每臺80元之40倍計算每一個商標之損害賠償額，故被告林志鴻此部分應賠償之金額為43,200元（80元×60倍×9＝43,200元）。至原告援引之判決，其侵權事實與本案有別，尚難於本案直接適用。
⑵著作財產權部分：
①按著作財產權，係指著作之利用權，性質上屬於無體財產權
之準物權，是其既為準物權，依民法第757條有關物權法定主義之規定，非經法律明定，不得創設。故現行著作權法第22條至第29條之有關著作財產權之規定，應為列舉規定，凡未在著作權法所列舉之著作財產權，即不得受著作權法保護。經查，被告林志鴻以網際網路販賣侵害附表二所示電腦程式著作之掌上型遊戲機重製物，依著作權法第3條第1項第12款之規定，係屬侵害附表二所示電腦程式著作之散布權；至於其持有尚未售出之掌上型遊戲機，因持有並非著作權法所列舉規定保護之著作財產權，是該持有行為尚不構成侵害原告附表二所示電腦程式著作之著作財產權，先予敘明。
②著作權法第88條第2項規定：「前項損害賠償，被害人得依下
列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」、同條第3項則規定：「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」於被害人不易證明其實際損害額時，著作權法為達真正之公平正義，有效防止侵害著作權之行為及遏止更多侵害，並避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節，在1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。法院得於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位、侵害情事等因素，在法定賠償額之範圍內酌定賠償額。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。
因此，著作財產權人於依著作權法第88條第3項請求法院依自由心證酌定損害額時，仍須受民事訴訟法第222條第2項規定要件之限制，即必須於已證明有損害發生，而不易證明其實際損害額時，始有適用之餘地。本件被告林志鴻所意圖販售而持有之物品侵害系爭刑事判決附件附表一「侵害之電腦程式著作」欄位所示之電腦程式著作，惟各個電腦程式著作係搭配遊戲機之硬體而形成一體運作，各個電腦程式軟體並無法單獨評價，亦難以證明各個電腦程式著作之各別損害額，是本院自得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。
③本院審酌依卷證無法確認被告實際售出，被告林志鴻持有未
售出之掌上型遊戲機147臺、遊戲卡夾1個則未侵害原告之著作財產權，暨其散布掌上型遊戲機所侵害原告前述著作財產權對原告市場的影響、被告獲利情形、被告經濟能力、等一切情狀，認為被告散布掌上型遊戲機部分應賠償原告80,000元。
⑶綜上，原告得請求之損害賠償金額應為123,200元（計算式：
43,200元+80,000元＝123,200元），原告逾上開數額部分之請求，為無理由，應予駁回。
3.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。原告請求被告侵權行為損害賠償之債權，核屬無確定期限之金錢給付。本件起訴狀繕本已於113年2月15日合法送達於被告林志鴻，為兩造所不爭執。是原告請求被告林志鴻應給付自113年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即屬有據。
四、綜上所述，原告依商標法第69條第3項、第71條第1項第3款、著作權法第88條第1項、第3項規定，請求被告林志鴻給付123,200元，及自113年2月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然本院係命被告林志鴻給付金額未逾50萬元之判決，原告所請僅係促請法院注意而已，爰依刑事訴訟法第491條第10款規定準用民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項之規定職權宣告假執行，及被告林志鴻預供擔保得免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505條第2項之規定，免納裁判費用，而兩造復無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條，依刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日
刑事第八庭 法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 6 日
書記官 沈佳螢