臺灣高雄地方法院刑事判決113年度智訴字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳漢彬選任辯護人 陳宏哲律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31875號），因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文吳漢彬犯附表一編號一至九主文欄所示之罪，分別處附表一編號一至九主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次，另應依附件二內容支付賠償金。扣案如附表二所示之物沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實部分，依卷內出貨資料，增加「如附表編號一至九犯罪經過欄所示犯罪時間」；證據部分補充被告於本院審理中之自白外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件一）。
二、論罪：
㈠、按員警購買附表一編號九犯罪經過欄所示之仿冒商標商品，係以蒐證為目的，並無買受真意，買賣行為未成交屬未遂階段（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。惟商標法第97條無販賣未遂犯之處罰，應論以意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。
㈡、核被告所為，如附表一編號一至八犯罪經過欄所示犯行，均係犯商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；如附表一編號九犯罪經過欄所示犯行，則係犯商標法第97條後段透過網路方式意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪及刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢、被告如附表一編號一至八犯罪經過欄所示犯行前，意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告如附表一編號九犯罪經過欄所示犯行前，意圖販賣而持有仿冒商標商品之低度行為，為意圖販賣而陳列仿冒商標商品之高度行為吸收，不另論罪。
㈣、被告如附表一編號一至九犯罪經過欄所示犯行，均係以一販賣行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。
㈤、行為人如客觀上有先後數行為，主觀上縱係基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，雖屬修正前刑法所規定之連續犯，但於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。被告如附表一編號一至九犯罪經過欄所示犯行，時間均有相當差距，依一般社會健全觀念，應認其前後行為各具獨立性，且犯意各別，依上開說明，自應就各次犯行，予以分論併罰。
三、量刑：
㈠、處斷刑：
1.未遂犯之減輕：被告已著手於附表一編號九犯罪經過欄所載犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰就此部分犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.刑法第59條：⑴按刑法第339條之4加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上、7年
以下有期徒刑，罪刑非輕，然同為犯加重詐欺取財犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以適度有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。
⑵本院考量被告如附表一編號一至八所示犯行，多數已與到院
之被害人達成調解，或取得被害人具狀向本院表示原諒，至於因被害人未到庭而未能實際達成協議部分，則非可全然歸責於被告，被告亦當庭允諾，縱部分被害人未到庭，仍有賠償意願，犯罪情狀在客觀上尚非不可憫恕，如量處本罪最低刑度仍至少有期徒刑1年以上，有情輕法重之虞；至如附表一編號九所示犯行，乃因員警釣魚偵查所為，危險性相較前述犯行顯然較低，爰均依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
㈡、宣告刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告被告正值青壯之年，並具有正常智識程度，且非毫無謀生能力之人，不思循正當合法途徑，僅為貪圖不法個人利益，為本案犯行，致被害人陷於錯誤而交付財物給被告，法紀觀念淡薄，漠視他人財產權，所為誠屬可議；惟念及被告犯後終能坦承犯行，並與到庭調解之被害人達成調解；兼衡被告本案犯罪動機、情節、手段及其所獲利益之程度，以及被害人受騙金額、所受損失之程度；另酌以被告之素行(如法院前案紀錄表)；暨衡及被告之教育程度及家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）等一切具體情狀，就被告犯行，分別量處如主文欄所示之刑。被告所犯如主文所示之罪，其最重本刑為有期徒刑7年，經本院減輕後，法定本刑不變，仍不得易科罰金，併此敘明（最高法院109年度台上字第2938號刑事判決意旨參照）。
㈢、執行刑：被告如附表一編號一至九所示之各宣告刑，合於刑法第50條第1項本文之規定，爰審酌被告係於相近時間所犯，侵害法益均相同，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告於本案犯罪後終能坦承犯行，並積極到庭之被害人達成調解，展現其尚有自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，依刑法第51條之限制加重原則，就被告前述之各宣告刑，給予適度恤刑折扣，定應執行刑如主文所示。
㈣、緩刑：
1.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。本院考量被告犯後尚能坦承犯行，並積極與到庭之被害人達成調解，展現一定程度之悔改意願，雖因其經濟能力有限而尚未完全依調解內容實際履行（約定以分期付款方式賠償），但前述被害人於調解程序中均同意給予被告附條件緩刑之自新機會，是如對被告立即施以刑罰之執行，將使被告因刑之執行，陷於更加無法履行調解內容之情境，一方面無助於被告早日復歸社會，另一方面亦使前述被害人更難依調解內容獲得實際賠償，是本院認前述宣告刑仍以暫不執行為適當。爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年。
2.為確保被告能記取教訓、建立尊重法治之正確觀念、盡力依調解內容填補前述被害人之損害，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知其應受法治教育2場次，並將附件二所示調解內容，定為緩刑宣告所為之負擔，緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期內犯罪，受一定刑之宣告確定，足認緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要，或違反上述負擔情節重大，檢察官均得依法聲請撤銷緩刑宣告。本院至盼被告珍惜緩刑機會，切實遵守法律，改過自新，切勿再犯，並依調解內容盡力填補損害，併此敘明。
四、沒收：
㈠、商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，茍不能證明已滅失而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。查如附表二編號一所示之仿冒商標商品，均屬侵害商標權之物品，不問是否仍屬犯罪人所有，均應依上開規定宣告沒收。
㈡、附表二編號二、三所示之物，為被告所有，供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢、犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，而被告業與到院調解之被害人達成調解，約定賠償被害人所受損害，參酌被告於調解中約定之賠償金額，衡以刑法第38條之1第5項優先保障被害人求償權，及刑法沒收犯罪所得旨在回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，若復於刑事案件中就此部分宣告沒收，有逾達成刑法第38條之1規定所欲達成徹底剝奪犯罪所得目的之必要，而有刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
刑事第八庭 法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 沈佳螢附表一：
編號 犯罪事實 主文 一 如附件一犯罪事實欄所示，被告於109年9月23日販賣仿冒商標商品予葉宏明部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 二 如附件一犯罪事實欄所示，被告於109年10月7日販賣仿冒商標商品予邱筠雅部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 三 如附件一犯罪事實欄所示，被告於109年10月30日販賣仿冒商標商品予黃威憲部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 四 如附件一犯罪事實欄所示，被告於109年9月2日販賣仿冒商標商品予楊峰銘部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 五 如附件一犯罪事實欄所示，被告於110年1月3日販賣仿冒商標商品予蘇展弘部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 六 如附件一犯罪事實欄所示，被告於109年9月8日販賣仿冒商標商品予陳渤明部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 七 如附件一犯罪事實欄所示，被告於109年10月30日販賣仿冒商標商品予吳政賢部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 八 如附件一犯罪事實欄所示，被告於110年5月7日販賣仿冒商標商品予黃建樺部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 九 如附件一犯罪事實欄所示，被告於110年3月19日販賣仿冒商標商品予佯裝買家之員警部分之犯罪事實。 吳漢彬犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 一 如附件一附表編號1至3、5至9所示 如附件一附表編號1至3、5至9所示 二 帳單 13件 偵卷第380頁 三 隨身硬碟 1個 偵卷第380頁【附錄本案論罪科刑法條全文】《中華民國刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
《商標法第97條》明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件一：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第31875號被 告 吳漢彬（原名吳睿均）上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳漢彬為友誠國際洋行有限公司之負責人，其明知附表所示註冊審定號之商標圖樣，均係附表所示商標權人向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，任何人未經附表所示商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入該等商品，吳漢彬竟意圖為自己不法之所有，基於透過網際網路對公眾散布之加重詐欺取財、販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，向商品來源不明之上游廠商取得附表所示商品，於民國108年年初某日起，在其承租位於高雄市○○區○○○○路00號1樓至3樓，透過臉書粉絲專頁「Carry國際精品」、「樂璽國際精品」、「大時代國際精品」直播，向不特定消費者佯以保證真品云云，對外販售上開仿冒商標商品。嗣消費者葉宏明、邱筠雅、黃威憲、楊峰銘、蘇展弘、陳渤明、吳政賢、黃建樺（下稱葉宏明等8人）於109年9月起，陸續看見吳漢彬所經營臉書網站直播後，誤信直播之商品均為原廠真品而陷於錯誤，先後下標購買附表所示仿冒商標之商品並支付貨款。經警於上網瀏覽時發現上情，出於蒐證之目的，佯以網路買家，於110年3月19日，以新臺幣（下同）3,880元，購買如附表編號1所示之MK手錶商品，為警送鑑定確認係仿冒商標之商品後，於110年11月10日15時2分許，警方持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往高雄市○○區○○○○路00號執行搜索，當場扣得附表所示侵害商標權之商品，始悉上情。
二、案經法商埃爾梅斯國際、法商路易威登馬爾悌耶公司、吳政賢訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告吳漢彬於警詢時之供述 坦承於上開時、地，在臉書直播販賣時，向消費者宣稱均為正版商品而販售之事實，惟矢口否認有何加重詐欺及違反商標法之犯行，並辯稱：MASERATI及MK手錶是我向臺南晟益鐘錶行拿的，當初向我說他們是十幾年的老字號了，他的東西保證是真的，他只有給我看不是MASERATI及MK手錶的授權書，也有給我其他品牌的授權書，但沒有給我MASERATI及MK手錶的授權書及原廠證明，我就相信他賣的真貨，Hermes項鍊、衣服、Kenzo衣服、Dior衣服、LV衣服、拜布里衣服、香奈兒衣服，是我向楊峻豪買的，沒有向他拿取證明書，我當時認為這些是周揚青品牌，所以也就相信了云云。 2 被害人葉宏明於警詢時之陳述、樂璽國際精品出貨單1紙 證明被害人向樂璽國際精品購買仿冒MK手錶3只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 3 被害人邱筠雅於警詢時之陳述、樂璽國際精品出貨單、內政部警政署保安警察第二總隊112年1月10日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份 證明被害人向樂璽國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 4 被害人黃威憲於警詢時之陳述、樂璽國際精品出貨單1紙 證明被害人向樂璽國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 5 被害人楊峰銘於警詢時之陳述、樂璽國際精品出貨單1紙 證明被害人向樂璽國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 6 被害人蘇展弘於警詢時之陳述、大時代國際精品出貨單1紙 證明被害人向大時代國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 7 被害人陳渤明於警詢時之陳述、大時代國際精品出貨單1紙 證明被害人向大時代國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 8 告訴人吳政賢於警詢時之陳述、樂璽國際精品出貨單、訂單明細擷圖、內政部警政署保安警察第二總隊112年1月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片各1份 證明告訴人向樂璽國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 9 被害人黃建樺於警詢時之陳述、大時代國際精品出貨單1紙 證明被害人向大時代國際精品購買仿冒MK手錶1只，為被告吳漢彬經營臉書網站直播所保證販售真品之商品之事實。 10 ⑴吳睿均涉嫌詐欺及商標法案匯款資料紀錄表、Carry國際精品臉書網站購買MK手錶對話紀錄擷圖各1份 ⑵樂璽國際精品臉書網站專頁擷圖、樂璽國際精品臉書網站直播影片擷圖各1份 ⑶大時代國際精品臉書網站專頁擷圖、大時代國際精品臉書網站直播影片擷圖各1份 ⑷Carry國際精品臉書網站貼文擷圖、Carry國際精品臉書網站直播影片擷圖各1份 ⑸臺灣高雄地方法院110年生搜字第001240號搜索票影本、內政部警政署保安警察第二總隊110年11月10日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份 證明被告吳漢彬經營臉書網站所發布貼文、直播影片佯稱販售真品之事實。 11 ⑴貞觀法律事務所110年12月17日刑事告發狀（被害人陳報刑事意見）暨附件含鑑定報告書、110年4月27日鑑定報告書各1份 ⑵貞觀法律事務所110年12月8日刑事告訴狀暨附件含鑑定報告書1份 ⑶恆鼎知識產權代理有限公司111年3月15日111恆鼎智字第0103號函暨附件含鑑定報告書1份 ⑷恆鼎知識產權代理有限公司111年3月15日111恆鼎智字第0102號函暨附件含鑑定報告書1份 ⑸台灣薈萃商標有限公司110年12月2日陳報狀暨附件含鑑定證明書1份 ⑹國際通商法律事務所111年3月29日刑事告訴狀暨附件含鑑定報告書1份 證明被告吳漢彬經營臉書網站處所之附表所示扣案商品均為仿品之事實。
二、核被告吳漢彬所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾犯加重詐欺取財及商標法第97條後段透過網路方式販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品等罪嫌。又被告係以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財及商標法第97條罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪處斷。至本件扣案附表所示之仿冒商標商品（除「Kenzo」商標之衣服2件之真品外），均請依商標法第98條之規定，宣告沒收之。另被告犯罪所用之物、犯罪所得，請依刑法第38條、同法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，又於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，請依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
檢 察 官 李 侑 姿附表：
編號 商標權人 商標註冊審定號 商標名稱 扣案仿冒商標商品品名 扣案數量 備註 1 瑞士商邁可科斯（瑞士）國際公司（未提告） 00000000 MICHAEL KORS 手錶 6件 ⑴含警方購證手錶1件；經瑞士商邁可科斯（瑞士）國際公司鑑定為仿冒商品； ⑵證人邱筠雅、吳政賢所提出扣案手錶2件，因瑞士商邁可科斯（瑞士）國際公司未授權貞觀法律事務所協助進行鑑定(參貞觀法律事務所112年3月29日112貞商字第036號函)，故無法判定真偽。 錶盒 35件 2 法商埃爾梅斯國際（提告） 00000000 design H encercle simple 項鍊 28條 經法商埃爾梅斯國際鑑定為仿冒商品。 00000000 HERMES AND CARRIAGE DEVICE 衣服 2件 3 法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司 00000000 DIOR 衣服 1件 因法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司未授權貞觀法律事務所協助進行鑑定(參貞觀法律事務所110年12月6日110貞商字第048號函)，故無法判定真偽。 4 法商肯諾股份有限公司 00000000 device TIGER HEAD + KENZO 衣服 2件 經法商肯諾股份有限公司鑑定(參貞觀法律事務所110年12月6日鑑定報告書)為真。 5 義商固喜歡固喜公司（未提告） 00000000、00000000 GG（20）（WITHOUT SHADOWS） 皮帶 5條 經義商固喜歡固喜公司鑑定為仿冒商品。 00000000 GUCCI 衣服 1件 因義商固喜歡固喜公司未授權恆鼎知識產權代理有限公司協助進行鑑定(參恆鼎知識產權代理有限公司112年5月9日112恆鼎智第0260號函)，故無法判定真偽。 6 英商布拜里公司（未提告） 00000000 TB Monogram 衣服 1件 經英商布拜里公司鑑定為仿冒商品。 00000000 BURBERRY 00000000 BURBERRYS CHECK 7 瑞士商香奈兒股份有限公司（未提告） 00000000 Monogram Double C Device 衣服 1件 經瑞士商香奈兒股份有限公司鑑定為仿冒商品。 8 法商路易威登馬爾悌耶公司（提告） 00000000 DECOR FLORAL 衣服 1件 經法商路易威登馬爾悌耶公司鑑定為仿冒商品。 00000000 FLEUR dans un losange 00000000 Monogram Canvas 00000000 LV logo 00000000 FLEUR 00000000 FLEUR dans un cercle 9 義大利商瑪莎拉蒂公司（未提告） 00000000 MASERATI&Device 手錶 8件 因義大利商瑪莎拉蒂公司未授權聖島國際專利商標聯合事務所協助進行鑑定(參聖島國際專利商標聯合事務所111年10月3日書函)，故無法判定真偽。 錶盒 38件