臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第132號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 林栢宏選任辯護人 鄭明達律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第31310號），本院判決如下：
主 文乙○○引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑壹年捌月。又引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國108年7月27日前某日，透過抖音軟體認識AV000-Z000000000（ 00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，並進而於108年7月27日15時48分許至108年7月29日14時16分許，以通訊軟體LINE 暱稱「刺」與A女聯繫，乙○○亦知悉A女為未滿18 歲之少年。詎乙○○竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，誘稱可協助A女減肥、消副乳，隨後又聲稱欲與A女交往，而誘使A女拍攝製造裸露胸部之數位照片，且依其要求傳送裸露胸部之電子訊號(數位照片1張) 予乙○○。而以上開方式，引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號。
二、乙○○另於民國000年00月間，透過LINE通訊軟體認識AV000-Z000000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女)，並進而於109年10月2日16時13分至10月6日12時8分許，以通訊軟體LINE暱稱「刺」與B女聯繫，乙○○亦知悉B女為未滿18歲之少年。詎乙○○竟基於以引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之故意，先傳送自身裸露下體照片予B女，並向B女誘稱「北鼻」欲與B 女交往，誘使B女拍攝製造裸露胸部、下體之數位照片回傳，供其觀覽，B女遂接續傳送裸露胸部、下體之電子訊號(數位照片10張) 予乙○○。而以上開方式引誘使B女製造猥褻行為之電子訊號。
三、案經B女、B女之母AV000-Z000000000A 訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告偵辦後報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被害人之保護措施：按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第
2 項前段已有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查本件告訴人B女及被害人A女（下稱被害2人），均係公訴意旨所指兒童及少年性剝削防制條例犯罪之被害人，且其於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表1 紙在卷可佐（見偵密卷），依上開規定，為保護被害2人之身分，本判決爰就其本身及相關可資識別身分之資訊均予隱匿，先此敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用之卷證資料，其中供述證據部分，雖有被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見院卷第133頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，亦無發現有違法不當或顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中均坦承不諱（見
院卷第129、165頁），核與證人即告訴人B女及被害人A女於警詢及B女於偵查中之證述（見警卷第67至72頁、第98至100頁、偵卷第27至29頁）相符，並有被告與被害人A女之簡訊對話紀錄<見彌封警卷附件7至附件19>、被害人A女所傳送之數位照片1張<彌封警卷附件23>、被告與告訴人B女之簡訊對話紀錄<彌封警卷附件1至附件6>、告訴人B女傳送之裸露胸部之數位照片截圖(黑白有遮隱)10張<彌封警卷附件20至附件22>、兒童及少年性剝削防制條例代號與真實姓名對照表<告訴人B女>(彌封警卷第43頁)、被告手機還原檔-與告訴人B女對話訊息截圖(彌封警卷第50至55頁)、告訴人B女傳送之裸露胸部之數位照片截圖(彩色未遮隱)10張(彌封警卷第56至58頁)、兒童及少年性剝削防制條例代號與真實姓名對照表<被害人A女>(彌封警卷第73頁)、被告手機還原檔-與被害人A女對話訊息截圖(彌封警卷第80至91頁)、被告手機還原檔-與被害人A女對話訊息圖檔(彩色未遮隱)1張(彌封警卷第92頁)等在卷可稽（以上均附於偵卷彌封資料袋內），及被告在他案查扣之Samsung廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡至公訴意旨雖以被告上開2次犯行所犯均係屬違反修正前兒童
及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使未滿18歲之少年製造猥褻行為電子訊號罪嫌等語，然本院認：
⒈觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範
目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處罰之刑度。詳言之：該條例第36條第1項，因屬基本規定，行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。準此，可知兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 、3 項規範之行為態樣可概分為兩種類型，第2 項乃未積極侵害未滿18歲兒童及少年「意思自主」與「意思形成自由」之類型，此乃為特別保護兒童及少年，而以法律擬制兒童及少年欠缺性隱私自主決定能力，並規定以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法使兒童及少年製造猥褻圖畫者為犯罪行為；第3 項所規範者，則是「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，直接侵害兒童及少年之「意思自主」與「意思形成自由」之行為態樣。並區分前開二種行為態樣，而分別適用不同輕重程度之刑罰。
⒉證人A女於警詢時陳稱: 拍裸照給被告之原因，是因被告要教
我瘦身，我想變痩等語（偵卷第69頁），觀諸被告與A女之LINE通訊對話內容，被害人A女傳送猥褻照片之原因，固有因被告稱可以幫忙減重或調整身材，則被告既係以「可以幫忙瘦身」來要求被害人A 女傳送猥褻照片之電子訊號，即觀通訊對話間，被告並非用詐騙話術表達可以讓A女變瘦，而係以練劈腿及與A女發生性行為等肢體動作（見彌封警卷附件9-10、第23-24頁）引誘A女，依A女已滿15歲之人，是否有因之陷於錯誤之情已屬有疑，再者，縱認被告用幫忙其瘦身為誘餌，然被害人之自主意願尚無受其積極侵害，即A女尚可考量自己是否要傳送電子訊號，即無完全陷於錯誤之可能，此部分應對被告為有利之認定。
3.而證人B女於偵查陳稱 : 我與被告是網友，他要求我拍給他看，他說他想看，因我還小，不懂等語（偵卷第28頁），觀2人在LINE訊息內容中，被告與B女互稱「北鼻」之對話脈絡，可見被告係以男女朋友對話之口吻，與告訴人B女交談、並先行傳送裸露下體照片予告訴人B女，足見B女是在兩情相悅交往過程中，出於對性好奇而在被告單純之言語引誘下，依被告要求被誘使決意自行拍攝並傳送裸露胸部及下體之照片予被告。
4.再細究所謂「詐術」及「引誘」其手法上均有賴行為人提供訊息資訊為其基礎，「詐術」應係以錯誤之訊息使被害人陷於錯誤而為違反其意願之決定，「引誘」則以話術激起被害人內心意願，並不直接違反其意願之決定，因此被害人針對行為人已產生懷疑，並無在遭受詐術之錯誤基礎上，全然陷於錯誤而為決定，則被告並未積極侵犯被害人之意思決定自由，即被害人自主意願並無完全限制，與被害人無從本於自主意志進行選擇、決定之情狀，而有違反其意願所為尚屬有間。則依罪證有疑利於被告原則考量下，應認被告所為僅應屬犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻電子訊號罪。是被害人A女斯時僅係為圖求被告教其調整身材，B女則在性好奇交往情境中，以致受被告之引誘自行拍攝製造如犯罪事實欄所示之猥褻照片傳送予被告觀看，而非係被告有採取同條例第36條第3 項所規定「強暴」、「脅迫」、「藥劑」、「詐術」、「催眠術」或其他違反本人意願之方法之積極手段所致；是本件尚無法認定被告向被害2人表示之語，已使A女及B女意思陷於錯誤，致其自主意願受到壓制而該當同條例第36條第3項所規範之該等積極方式，是被害人A女係受被告之幫助調整身材之「話術」所引誘，B女則係經被告以個人私密照片及男女朋友交往之情趣等文字訊息逗引誘惑，始依被告之意見自行拍攝有關其本人裸露胸部或下體之猥褻行為照片並傳送予被告觀看，應僅屬同條例第36條第2 項規範之引誘行為，殆無疑義，公訴意旨認被告上開行為係構成同條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號罪，尚有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，行為後之法律並無較有利於被告，自應適用其行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為
」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。又刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院大法官釋字第407 、617 號解釋、最高法院
104 年度台上字第3330號判決參照）。再按使兒童及少年被拍攝性交或猥褻行為，係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒童及少年免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項、第
3 項並未將拍攝者限定為兒童或少年以外之人。況自兒童及少年性剝削防制條例係為保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的加以解釋，只要行為人有以該條例第36條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。亦不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，是以，該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問。易言之，被告引誘被害人以「自拍」方式「製造」猥褻照片、影片，屬創造照片或影片之行為，均與上開法條所規定之「製造」要件並無不合。又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。又保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，觀諸前揭電子訊號包含裸露胸部、下體之內容，以當時年紀為12歲以上未滿18歲之被害人A女和B女，未以衣物遮蓋而裸露胸部及身體，此種未成年人裸露胸部及身體數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，復侵害被害2人之性隱私權；從而，被告引誘被害人所自行拍攝製造之猥褻照片，實屬猥褻行為之「電子訊號」至明。
㈢被害人A女及B女為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件被害
人代號與真實姓名對照表在卷足憑。核被告所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告雖於109年10月2日16時13分至10月6日12時8分許，以通訊軟體LINE暱稱「刺」與B女聯繫，先後引誘B女製造上開猥褻行為電子訊號之行為，惟被告主觀上係基於同一犯意而為，且客觀上係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而以一罪論，較為合理。被告所涉上開事實欄所載2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告係以詐術使A女及B女陷於錯誤而製造、傳送其自拍猥褻照片於被告，其行為已達於詐欺之手段，尚有未洽，並經本院當庭告知被告可能涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪名，予以被告充份答辯之機會，業已保障當事人訴訟權，爰依法變更起訴法條後審理之。另兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，俱為以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。查被告於本案2行為前尚無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，堪認其係思慮未周致犯本案，又被告犯後終能坦承犯行，且與被害A女及其法定代理人調解成立，亦與告訴人B女及其法定代理人和解成立，被害2人均請求給予被告從輕量刑或緩刑之自新機會，有本院調解筆錄、和解書等存卷足憑（見本院卷第119-123、141-143頁），是本院斟酌上情，認倘就被告科以法定最低本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，確有情輕法重之情，所犯二罪，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知被害人A女及告訴人B
女均為12歲以上、未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，思慮亦欠成熟，為其自身一時輕蔑之動機，反引誘2女自拍猥褻照片供其觀賞，戕害被害2人身心健康與人格健全發展，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難；然其法益侵害相較於大量製造色情影片非法營利工廠，或所製造者為性交電子訊號之情節等，仍屬有別而較輕，再被告亦一再供稱未將所得猥褻照片外傳，且依卷附證據並無被害人之上述電子訊號有遭散播。再念及被告犯後終能坦承犯行，且已與被害2人暨其法定代理人於本審理時經和解或調解成立並履行和解和調解條件完畢，如前所述，堪認被告尚具悔意，且有彌補自身犯罪所造成損害之行，犯後態度尚可；暨被害人及其法定代理人於調解及和解時分別表示願不再追究被告刑責，並同意給予被告從輕量刑之意見；及考量被告雖有兒童及少年性剝削防制條例經法院論處罪刑之前案紀錄，惟該案犯罪行為係在本案犯行之後，與本案係同質性之犯罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，復佐以被告引誘B女拍攝之猥褻電子訊號較多，情節輕重，其刑度應較重，並斟酌被告犯罪之動機、目的，及其自述智識程度，未婚，無業、現與父親同住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重
原則，亦即非以累加方式定應執行刑，而本件被告所犯本案2次犯行，犯罪時間集中在108年7月至000年00月間，時間尚屬相近，手法亦大抵相同，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯如事實欄所載2次犯行，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：被告安裝通訊軟體聯繫被害2人、接收被害2人傳送裸露胸部或下體之照片及儲存該等照片載具之Samsung手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），暨被害2人受引誘而傳送予被告之猥褻行為電子訊號，均業經本院以112年度訴字第12號判決宣告沒收，且執行沒收完畢，有本院電話紀錄與承辦員警確認照片係在上開手機內查扣（本院卷第159頁）、本院上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，則無須再予重覆宣告沒收。另卷附上開猥褻行為數位檔案之列印資料，均為警員採證所得，供作本件證物使用，並置於密封資料袋內或已作成隱匿被害人姓名處理之影本，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 黃立綸
法 官 陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
書記官 陳雅雯