臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第133號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡喬森指定辯護人 翁旭紳律師（義務辯護）上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26228號），本院判決如下：
主 文蔡○森犯如附表一編號1、2、3所示之罪，各處如附表一編號1、2、3所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、蔡○森與AV000-Z000000000（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，渠2人透過交友軟體「omi」認識，交往為男女朋友，蔡○森明知A女係未滿18歲之少年，仍對A女為下列行為：
㈠於112年6月10日21時許，蔡○森邀同A女前往其位於高雄市○○
區○○路00巷00號1樓之居所，並於該處所內，基於違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯意，於徵得A女同意以其生殖器插入A女陰道之方式性交期間，乘A女以口罩遮眼處於不知情而無從表達反對意思之情況下，以附表二編號1所示行動電話開啟錄影功能，接續攝錄A女裸露胸部、腹部、大腿、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位及性交過程之性影片2部。
㈡復於112年7月18日2時30分，基於交付少年性影像之犯意，將
如㈠所示其與A女性交過程之性影像，以附表二編號2所示之物透過通訊軟體Line傳送予友人張皓閔，以此方式交付A女之性影像。
㈢嗣於112年7月23日，蔡○森與A女洽談分手事宜時，蔡○森因對
A女心有不滿，竟基於成年人故意對少年犯恐嚇危害安全之犯意，於附表三所示時間，持附表二編號2所示之物，以附表三所示方式，傳送附表三所示訊息，恫嚇A女，並以此加害安全之事，使A女心生畏懼，致生危害於A女生命、身體、名譽之安全。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人
身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。是本判決關於告訴人A女之姓名年籍及住所均加以隱匿，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告蔡○森(下稱被告)、辯護人及檢察官同意有證據能力（本院卷第201、254頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有為事實一㈠㈡㈢所示客觀行為，並坦承事實一㈠㈡之罪，惟否認有何恐嚇犯行，辯稱：我有傳附表三所示之訊息，但我沒有恐嚇的意思等語。辯護人則以：事實一㈠之客觀事實，被告雖承認，然適用之法條應係兒少性剝削防治條例第36條第1項；事實一㈡部分，認為被告沒有散布的意思，亦未構成刑法上的散布行為等語，為被告辯護。經查：㈠被告於112年6月10日21時許，被告邀同A女前往其位於高雄市
○○區○○路00巷00號1樓之居所，並於該處所內，於徵得A女同意以其生殖器插入A女陰道之方式性交期間，乘A女以口罩遮眼處於不知情而無從表達反對意思之情況下，以附表二編號1所示行動電話開啟錄影功能，攝錄A女裸露胸部、腹部、大腿、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位及性交過程之性影像2部。被告另於112年7月18日2時30分，將如前開拍攝其與A女性交過程之性影像，以附表二編號1所示行動電話透過通訊軟體Line傳送予友人張皓閔。嗣於112年7月23日，被告於附表三所示時間，持附表二編號1所示行動電話以附表三所示方式，傳送附表三所示訊息等情，核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊及本院審理中之證述相符（偵卷第25頁至第30頁、第109頁至第111頁；本院卷第256頁至第260頁），並有被告與張皓閔之LINE對話紀錄截圖（本院卷第
159、160頁）、被告與A女間之LINE對話紀錄（偵卷第123頁）各1份可憑，且為被告所坦認在案(本院卷第280頁)，是此部分事實，首堪認定。
㈡事實一㈠部分：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪
，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⒉次按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄
：⑴第5項第1款或第2款之行為。⑵性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。⑶以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。⑷其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。經查，被告以其所有行動電話之錄影功能，攝錄A女裸露胸部、腹部、大腿、臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位及性交過程，自屬刑法第10條第8項第2款所指之性影像。
⒊依卷附被告於事實一所示行為中拍攝之性影像截圖內容，可
見A女於與被告性交時配戴眼罩，此有性影像截圖2張可佐(本院卷第160頁)，證人A女於警詢時證稱被告未徵得其同意就拍攝性交過程等語(偵卷第26頁)，被告亦對此坦認在案(偵卷第31、78頁)，是被告於A女處於不知情被拍攝之狀態，致無從表達反對拍攝之意之際，偷拍A女裸露身體隱私部位及其與A女性交之過程，已剝奪A女關於是否拍攝性影像之選擇自由，揆諸前開判決意旨說明，被告所為，自應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使少年被拍攝性影像罪無疑，則辯護意旨認被告所為應論以同條例第36條第1項之罪云云，尚不可採。
㈢事實一㈡部分：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例為有關兒童及少年性剝削防制
事項之特別法，故兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項雖係刑法第235 條第1項「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9 萬元以下罰金」之特別規定而應優先適用，然此二罪之行為態樣均為「散布、播送或販賣」、「或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞」，則於解釋修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之構成要件時，自須參酌實務對於刑法第235條第1項規定之見解加以解釋，庶求規範效果之一致。
而按刑法第235條第1項所稱「散布」，係指擴散傳布於眾，包括一次擴散傳布於不特定人或多數人，及一次傳布於一人但反覆多次為之，使其擴散於眾。申言之，「散布」行為並不以一次性之舉動向眾人傳遞、發送者為限；縱行為人之各次傳布舉動僅針對一人或少數人為之，然因其所為具有反覆性及持續性，藉由累積、擴散作用而使不特定人或多數人得以知悉，亦屬之（最高法院114年度台上字第281號判決意旨參照），準此，散布自須有擴散於眾之情形，始合於此罪之立法目的。另立法者為補規範之不足，於112年2月15日修正兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定時增加「交付」之行為態樣，修法理由係以「考量行為人雖未為散布、播送或公然陳列兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為之圖畫等物品之行為，然一有交付上述性影像或物品則有流傳可能性，其侵害之程度應與散布、播送或公然陳列行為等視，故將交付納入第1項及第2項犯罪行為類型予以處罰，以保護兒童或少年被害人」，是就該項規定之修法過程以觀，立法者認為所謂「散布」指將某物散布予不特定多數人或特定多數人而言、所謂「交付」指將某物移轉占用予特定人或使之處於隨時可得觀覽或使用之狀態，益徵一次傳布於一人的情況無法為「散布」之要件所涵攝，為保護兒童或少年被害人，乃於此次修法時新增「交付」之行為模式，以求周全。從而，若只是一次性將兒少為性交、猥褻行為物品置於一人得以見聞之狀態，即不能以兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布兒少為性交、猥褻行為物品罪責相繩，而應論以「交付」兒少為性交、猥褻行為物品罪。
⒉以卷附被告傳送與A女性交過程影像供人觀覽之對話紀錄觀之
，被告傳送之對象僅有一人即張皓閔，為一次傳送給一人，且該對話視窗並非群組對話，是揆諸前開說明，公訴意旨認被告此部分行為應論以兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年性影像罪嫌，尚有誤會，應論以交付性年性影像罪。惟此僅係行為態樣不同，所犯法條既屬同一，並經法院告知，尚無庸變更起訴法條，併予敘明。
㈣事實一㈢部分：
⒈按刑法第305條之恐嚇罪所保護之法益，係個人免於恐懼之意
思決定自由，而所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨通知於被害人而言；又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以恐嚇者真有加害之意思、實際有實施加害之行為或發生客觀上之危害為要件(最高法院75年度台上字第5480號判決意旨參照)。
⒉證人A女於本院審理時證稱：被告用Line傳「沒關係，我說過
了，我不好過，你們也別想好過，給你們無數次機會，我一次機會都沒有，我習慣了，接下來請欣賞我的表演」，我回覆被告「我知道你不是這樣的人，我真的不希望這樣」，被告就說「我說過了，不要惹我」，這段是我們在討論分手的事情，被告傳的上述「我不好過，你們也別想好過」、「我說過了，不要惹我」訊息，我看了會害怕等語(本院卷第259頁)，被告於偵訊時供稱：我跟A女分手的時候有嗆他「你給我等著，不要讓你好過」，但那是氣話等語(偵卷第78頁)，是被告係於其與A女洽談分手事宜時，傳送如附表三所示之訊息給A女乙情，已堪認定。參以被告與A女於商談分手期間，雙方已因分手事宜產生矛盾，相處已非融洽，雙方處於關係緊張狀態，且情侶之間因分手發生不快進而以散布對方私密照片、影片以妨害對方名譽，或侵害生命、身體、財產方式傷害對方以進行報復，時有所聞，迭經大眾媒體報導、轉載，再輔以A女於警詢時證稱：我在112年7月18日知悉被告拍偷及交付性影像之情形，再看到附表編號三之文字，我怕他真的會外流出去等語(偵卷第27頁)，則被告於此時對A女稱「你們也別想好過」以及附表三所示其他言詞等語，依一般社會通念，確實可使A女感到恐懼，自係對A女之生命、身體、名譽加以惡害之通知行為，並達足使人心生畏怖之程度，是被告本件對A女傳送如附表三所示文句，自應論以恐嚇行為，已然明確。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯不可採，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效。該條項於113年8月7日修正前係規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，該條項法定刑均未變更，僅係增列「無故重製」之行為態樣，然此與被告所為本案犯行無涉，本不生新舊法比較之問題，故逕行適用裁判時即113年8月7日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡論罪：
⒈被告於本件行為時為成年人，A女則為00年0月生之未滿18歲
少年，此有被告之戶籍資料及A女年籍資料表各1份在卷可憑，且被告已於本院自承知悉A女之年紀(本院卷第114頁)，是核被告就事實一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性影像罪；就事實一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之交付少年性影像罪；就事實一㈢所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。
⒉被告於事實一㈠㈡所為，雖亦分別構成刑法第319條之1第1項、
第319條之2第1項、第319條之3第1項之罪名，然依兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條及刑法第319條之1、第319條之2、第319條之3規定之文義及修正歷程可知，兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條之規定，均係在刑法第319條之1、第319條之2、第319條之3於112年2月8日增訂後，始行修正公布，且上開兒童及少年性剝削防制條例條文之規定，已分別包括刑法第319條之1、第319條之2、第319條之3規定之構成要件要素，應為刑法第319條之1、第319條之2、第319條之3之特別規定，基於特別法優於普通法之原則，自應分別優先適用特別法即兒童及少年性剝削防制條例之規定，不另論以刑法第319條之1第1項、第319條之2、第319條之3第1項之罪。又刑法第319條之1第1項規定係同法第315條之1第2款之罪的特別規定，是被告於事實一㈠亦無庸另論以刑法第315條之1第2款之罪。公訴意旨認被告於事實㈠所示行為，為想像競合犯應從一重處斷，容有誤會，併予敘明。
⒊被告就事實一㈠㈡㈢所示各次犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
⒋兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之
方法，使少年被拍攝性影像罪、同法第38條第1項交付少年性影像罪，均以被害人之年齡未滿18歲為處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，自無須再論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，併予敘明。公訴意旨漏未就事實一㈢部分論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用，容有未洽，惟此部分因與檢察官起訴之事實二者基本社會事實同一，且經本院告知被告及辯護人此罪名(本院卷第254頁)，是已無礙被告防禦權之行使，爰同依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
⒌被告於事實一㈠拍攝2部A女之性影像，係基於同一犯意，於密
接時間，在同一地點密接實行，且侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分開，在刑法評價上視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告就事實一㈢所為，係成年人故意對少年犯罪，爰依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，加重其刑。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告為本案上開犯行，固屬不該，然被告犯後於本院審理時坦承犯行，復與A女以新臺幣(下同)100萬元達成調解並已當場履行部分調解內容(30萬元)等情，有本院114年度雄司附民移調字第2299號114年12月16日調解筆錄1份可憑（本院卷第351、352頁），A女並請求本院就被告本案所犯之罪從輕量刑併予被告自新機會乙節，亦有前開調解筆錄可佐，尚可認被告就其所犯已有悔悟，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之法定最低法定刑度為有期徒刑7年，相較被告本案犯罪之情節、手段及犯後態度，本院認縱處以最低刑度仍有情輕法重之情，爰就被告如事實一㈠所為犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。
⒊末按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其
效力，刑法第76條前段定有明文。檢察官固於審理時主張被告前因犯對14歲以上未滿16歲之女子性交罪，經臺灣嘉義地方法院以107年度軍侵訴字第2號判決(下稱前案)判處有期徒刑3月，共3罪，定應執行有期徒刑6月，並諭知緩刑3年，後於110年12月13日觀護期滿，故認本案係被告於前案執行完畢後5年內再犯，應論以累犯云云，然被告所犯前案已於110年12月13日緩刑期滿未經撤銷，依上揭規定，既視為未受刑之宣告，即不得再論以累犯，檢察官此部分主張，尚不可採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知尊重A女之隱私及與
作為少年之A女互動時應留意其身心狀況，竟乘與A女性交時，竊錄性交過程，事後復將性影像傳送給友人觀看，使A女受有相當心理壓力，另又不知以理性方式處理感情糾紛，僅因雙方洽談分手時之對A女心生不滿，即對A女施以恫嚇，造成A女感到不安，被告所為，實有不該。復衡被告於本院對A女表示歉意，並與A女於本院達成調解，賠償部分金額，此有本院調解筆錄1份可憑，可認被告有賠償A女所受損害之意。再衡以被告於本案之犯罪方式為乘A女不注意之時拍攝並交付性影像，及交付性影像之對象人數單一，對A女恫嚇之內容等情，末衡被告於本院審判程序自承之智識程度、家庭經濟狀況(詳如本院卷第282頁）及其之前科素行（詳卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，各量處如附表一編號1、2、3
主文欄所示之刑，並就編號3部分諭知易科罰金之折算標準。又被告本案所犯附表一編號1、2所示之罪，固然符合刑法第50條第1項之規定，然數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰不予定應執行刑，附此敘明。
四、沒收：㈠按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為
人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
㈡查本案A女之性影像雖未扣案，惟依上開條例第36條第6項規
定，屬於絕對義務沒收之物。被告雖於警詢時供稱：A女的性影像我已全數刪除，沒有留存等語（偵卷第21頁），然鑑於性影像得以輕易經由電子產品以檔案方式傳播，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像(附表二編號1)仍應依性剝削條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢扣案如附表二編號2所示之行動電話1支，為被告所有，供被
告為事實一㈠㈡之犯行所用，並屬於A女之性影像的附著物等情，業經被告供述在卷（本院卷第280、281頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，於被告所犯如附表一編號1、2所示之罪主文欄中，宣告沒收。另被告亦係以該手機傳送如附表三所示之恐嚇言詞給A女，用以犯如事實一㈢所示之罪，爰依刑法第38條第1項規定，於被告所犯如附表一編號3所示之罪主文欄中，宣告沒收。
㈣至卷附A女性影像截圖紙本列印資料，係供為本件證據使用，
並置於密封資料袋內，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨係以：被告於事實一㈢所示犯行中，尚另有傳送如附
表四所示之訊息、並發布Instagram(下稱IG)貼文，以恫嚇A女。因認被告此部分所為，係犯刑法第305條恐嚇罪嫌、兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項意圖營利散布少年之性影像罪嫌(起訴法條未記載此罪名，經檢察官當庭補充)等語。
㈡按刑法第305條之恐嚇罪之成立，行為人須對於被害人為惡害
之通知，亦即，向被害人為明確、具體加害上述各種法益之意思表示行為，致被害人之心理狀態陷於危險不安，始得以該罪名相繩；若行為人所表示者並非以加害生命、身體、自由及名譽等事為內容，或被恐嚇者並未因此心生恐懼，則尚與該罪之構成要件有間，即不得以該罪相繩。再按刑法第305條恐嚇危害安全罪以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全為構成要件，所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇而生安全上之危險與實害而言。惡害通知方式，固無限制，無論其為言語或舉止、明示或暗示，均非所問。惟不論告知方式為何，均須行為人以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，作為惡害通知之內容，且在一般人客觀上均認足以構成威脅而使人心生畏怖，致接受意思表示者之生活狀態陷於危險不安之境，倘非具體明確，即難認係惡害通知。又通知之內容是否合於刑法上恐嚇之內涵，需綜觀被告言語通知、行為舉止之全部內容，綜合社會通念而為判斷，不能僅以告訴人主觀認定是否心生畏怖，即據以認定其是否構成恐嚇危害安全罪。又此所稱之惡害通知，不限於直接通知，間接通知亦屬之，然無論行為人就其與轉達人間、轉達人與被害人間，均需有行為人欲以惡害通知加諸被害人之主觀故意、客觀犯行及被害人心生恐懼為要件。易言之，需有直接對被害人惡害通知，或指示他人傳達該些惡害通知至被害人，並因此致被害人心生恐懼，始足當之，倘若行為人為恐嚇行為時，並非直接針對被害人進行惡害通知，亦未指示他人代為傳達，而係在外揚言加害，或對無關之第三人揚言加害他人，後因偶發之因素而使被害人知悉行為人之惡害通知內容，自難認行為人主觀上確有以該等惡害通知，使被害人心生畏懼之意，而與恐嚇危害安全罪之要件相符。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以A女於警詢及偵訊
時之指述、被告與A女之對話紀錄、IG帳號「xxxx＿0000」截圖、被告於偵查中之供述等件為主要論據。訊據被告否認此部分犯嫌，辯稱：附表四編號1部分不是我發的，那時我的帳號被盜用；附表四編號2部分是我傳的，但我沒有恐嚇的意思等語，辯護人則以：依被告之供述及A女於法院作證的證詞來看，A女證述說有看到被告使用IG帳號在貼文的部分認為不足採信，因為從被告的陳述中可知，被告並沒有讓A女看到有使用這個帳號張貼文章，A女是從好友的連結當中看到這個「xxxx＿0000」帳號的貼文，且被告也說他當時並沒有在使用這個帳號、已經停用，除此之外，並無其他任何事證可證明被告有使用這個帳號在販賣影片等語，為被告辯護。經查：
⒈被告有傳送如附表四編號2所示之訊息給A女；「xxxx＿0000」
曾為被告使用，該帳號並有發布如附表四編號1所示之貼文等情，有被告與A女之對話紀錄、IG帳號「xxxx＿0000」截圖等件各1份可憑，且為被告所不否認，是此部分事實已堪認定。
⒉附表四編號1部分：
⑴證人A女於警詢時證稱：我要與被告分手時，我發現他將IG暱
稱改為影片販售私訊，因為他有偷拍我們性行為的影片且傳給他人，我於112年7月23日跟他提分手後，他於112年7月26日又將IG暱稱改成這樣，我怕他真的會外流出去，故趕緊來報案等語(偵卷第27、28頁)；於本院審理時證稱：我看到被告的IG帳號「xxxx＿0000」發布的限時動態，才發現被告有在IG上貼文，疑似要販售我們二人性交的影像，該貼文有寫「請有付款的12位還有2位抽獎抽到的今日晚上11點到指定地點拿檔案」。我確定被告有使用「xxxx＿0000」此帳號，我有看過被告在手機上使用該帳號。這個貼文是我自己看到的，不是被告跟我說了什麼才去看的等語(本院卷第257、25
8、263、264、265頁)。是依A女之證述，A女乃自行查看IG帳號「xxxx＿0000」發布的限時動態，始知悉該帳號有發布如附表四編號1所示之貼文，並非被告有將附表四編號1之內容告知A女，或將該則貼文傳送給A女觀覽，亦非被告有請第三人轉知A女其有發布附表四編號1所示之貼文，是被告既無將該貼文通知、告知A女之行為，揆諸前開說明，自不能將被告以恐嚇罪相繩之。
⑵至檢察官固認被告乃發布附表四編號1所示之貼文者，並因此
涉犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項意圖營利散布少年之性影像罪嫌，惟依起訴書之記載，檢察官認被告就起訴事實一㈢行為(即本判決事實一㈢)所涉犯之法條乃刑法第305條之恐嚇罪(起訴書第4頁)，此罪名與前揭檢察官於本院審理程序中補充之罪名間，已難認具有事實上同一關係，而不在本案起訴範圍內，復依卷附各項事證觀之，均不能證明有任何第三人有聯繫IG帳號「xxxx＿0000」，並以支付對價方式，自被告處取得A女之性影像，是公訴意旨此部分，尚不可採。
⒊附表四編號2部分：
依被告所傳送如附表四編號2之訊息內容觀之，被告通篇均在抱怨不滿意A女的態度，未見有何要加害於A女之生命、身體、財產、名譽......等等的惡害通知，一般人客觀上觀覽被告傳送之訊息後亦難認會感到害怕或者恐懼，是依前開說明，公訴意旨認被告此部分所為涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌等語，實難採認。
㈣從而，公訴意旨認被告有為附表四編號1、2所示言論、貼文
，並因此涉犯刑法第305條恐嚇罪嫌、兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項意圖營利散布少年之性影像等罪嫌，尚屬無據。
㈤是公訴意旨認被告涉犯此部分恐嚇、意圖營利散布少年之性
影像罪嫌，本應為無罪之諭知，惟此部分檢察官認與被告前揭經論罪科刑之罪(即附表一編號3)具接續犯之實質上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官陳俊秀、張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
書記官 陳佳迪附錄本判決論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
◎卷宗項目 1. 【偵卷】雄檢112年度偵字第26228號偵查卷宗 2. 【訴字卷】本院113年度訴字第133號卷宗附表一編號 犯罪事實 主文 1 事實一㈠ 蔡○森犯違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二所示之性影像及物均沒收。 2 事實一㈡ 蔡○森犯交付少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二所示之性影像及物均沒收。 3 事實一㈢ 蔡○森成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。附表二編號 品名 數量 備註 1 性影像 2部 蔡○森拍攝與A女性交之過程 2 行動電話 1支 型號：iPhone 13 Pro 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 密碼：888811附表三行為日期(民國) 使用之通訊軟體 恐嚇內容 112年7月23日 上午1時42分 (起訴書附表編號2) LINE 沒關係 我說過了 我不好過 你們也別想好過 給你們無數次機會 我一次機會都沒有 我習慣了 接下來請欣賞我的表演 我說過了 不要惹我附表四編號 行為日期(民國) 發布使用之軟體 發布內容 1 (起訴書附表編號1) 112年7月26日 IG帳號「xxxx＿0000」 請有付款的12位還有2位抽獎抽到的 今日晚上11點到指定地點拿檔案。 ＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿這是浮水線 購買須知 1.拿到後請把浮水印去除。 2.馬賽克自己會處理就處理不能處理就 私訊。 3.購買後並不退貨，所以請先選擇好影片。 4.有先匯款到達指定地點後請出示匯款紀錄(名字請遮好 5.畫質問題可能要請大家見諒，很抱歉 6.真的有問題請私訊我的飛機 請勿私賴 請勿私ig 感謝大家配合 還有先說 再轉售出去我一定抓 2 (起訴書附表編號3) 112年7月26日 上午12時35分 LINE 我再回來只是確定我朋友說得是不是真的 結果是真的 沒關係 看來你只是怕我報復才說那些好聽話 最後的溫柔你就這樣輾過去 你真的不把我當人看