臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第216號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 郭南廷義務辯護人 陳信維律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4860號），本院判決如下：
主 文乙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起肆年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、乙○○於民國112年12月2日參與在高雄市○○區○○路0號「中正國防預備學校」(下稱中正預校)舉辦之高雄市112年度國民中學童軍教育聯合大會，負責擔任活動關卡關主及協助學生闖關事務。詎乙○○明知AV000-Z000000000(00年00月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A男)為未滿18歲之少年，竟仍基於以違反少年意願之方法使其被拍攝性影像之犯意，於同日17時10分許，趁A男洗澡淋浴期間，進入其隔壁淋浴間，持智慧型手機由底部空隙伸入A男淋浴間攝錄A男隱私部位影片，惟因A男察覺、喝斥，未拍攝成功而不遂。
二、案經A男訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊；行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項前段定有明文。查被告乙○○被訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪嫌，核屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A男之身分遭揭露，依上開規定，對於A男之姓名、年籍等足資識別其等身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力部分本判決下引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意具有證據能力（見訴字卷第49、93頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第11至13頁，偵卷第51至53頁，訴字卷第45至
51、92頁），核與證人即告訴人A男於警詢時之證述（見偵卷第15至19頁）、證人即A男老師王伯魁於警詢時之證述（見偵字第21至23頁）大致相符，並有監視器時序及影像紀錄(見偵卷第27頁)、監視器畫面擷圖(見偵卷第29至32頁)、中正預校建築物位置圖(見偵卷第33頁)、露營活動人員名單(見偵卷第35頁)、被告基本資料(見偵卷第37至39頁)、扣押物品清單(見偵卷第53頁)、A男真實姓名對照表（見偵卷彌封卷）等件在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：
二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。刑法第10條第8項第2款定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決意旨參照）。查被告本案未徵得告訴人之同意，而在告訴人不知情而無從表達反對意思之情況下，以扣案手機由門縫由下往上之方式拍攝告訴人洗澡之畫面，而致告訴人之性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位有遭拍攝之可能，實已剝奪A男是否同意被拍攝性影像之自由，依上開說明，被告所為具有妨礙意思決定之作用，無異壓抑A男之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬性剝削條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪。
⒉公訴意旨認被告同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項前段、刑法第319條之1第4項、第1項之成年人故意對少年犯無故竊錄他人性影像未遂罪嫌，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之電子訊號未遂罪具想像競合犯之裁判上一罪關係。惟查，刑法業於112年2月8日經公布修正，並於同年2月10日施行，本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」，參酌刑法319條之1以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項應屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第319條之1第1項之罪，是公訴意旨就此部分法律適用之論述，容有誤會。
㈡刑之加重減輕：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，係對於被害人為未
滿18歲之少年所設之特別處罰規定，是被告本案所犯之罪，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
⒉被告所為係屬未遂犯，侵害法益程度較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金之罪，刑度甚重，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告偷拍A男洗澡畫面，違反兒童及少年性剝削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法意旨，所為固值非難，然被告犯罪之手法未涉同條項列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法，相對平和，且其犯後始終坦承犯行，並表達與告訴人調解之意願，雖因A男及法定代理人調解期日未到庭而未果，此有本院刑事報到單在卷可查（見訴字卷第87頁），可認被告並未推卸責任，並有積極彌補其行為所生損害之意願，衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認縱依上開未遂規定減刑後，倘對被告科以法定最低刑度有期徒刑3年6月，猶嫌過重，容有情輕法重之虞，尚足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，是就本案被告犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告參與中正預校露營活動並
擔任活動關卡關主，為滿足自己私慾，竟罔顧少年人格之健全發展及心靈感受，持手機偷拍學生A男洗澡之畫面，所為誠屬不該，應予非難，並考量其犯罪之動機、目的、手段及所生損害，再參酌被告始終坦承犯行，且積極與告訴人A男尋求和解，然告訴人未到庭調解而未果等犯後態度，兼衡被告無前科之素行暨其自陳之智識程度與生活狀況（見訴字卷第98頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈣緩刑部分：
⒈查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後始終坦認犯行，並積極與告訴人尋求和解，堪認被告確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款、第8款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告應於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及接受法治教育課程5場次，並於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。
⒉另審酌被告本案犯罪情節，其犯罪手段尚屬平和，且屬未遂
，其所為之侵害程度相對較輕，及斟酌被告與A男之關係，又被告犯後已知坦承犯行，已見悔意，且本院亦已命被告應接受法治教育，透過法律教育及觀護人之督導，應可加強被告法治觀念及預防再犯，經本院綜合上情判斷，認無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間內再另行遵守特定事項之必要，併此說明。
三、沒收：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定：「拍攝、製
造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。查扣案如附表編號1所示之手機，係被告使A男被拍攝性影像所使用之工具，業如前述，並經本院當庭諭知扣押，有本院扣押物品清單在卷可查，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段規定宣告沒收。
㈡至被告欲使A男被拍攝之性影像，因拍攝時經A男喝斥而未成
功，且無證據證明前開影像存在而未滅失，詳如前述，自無庸諭知沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳芸珮
法 官 黃三友法 官 王冠霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
書記官 莊琇晴附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表：
編號 品名與數量 備註 1 IPhone15 Pro手機1支(不含SIM卡) 沒收