臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第408號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡銘豐選任辯護人 王俊智律師被 告 顏詩蓉選任辯護人 陳哲偉律師被 告 孫瑞鴻
朱柏宇
陳柏瑜上三人共同義務辯護人 周慶順律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第35712號、112年度偵字第35713號、113年度偵字第17298號），本院判決如下：
主 文戊○○共同犯販賣第三級毒品罪，共伍罪，各罪均處有期徒刑肆年肆月。又犯持有第二級毒品罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年肆月。
己○○、乙○○、甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，共伍罪，各罪均處有期徒刑參年柒月。均應執行有期徒刑肆年參月。
丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號9所示含第二級毒品成分之藥丸沒收銷燬；扣案如附表二所示之物（除編號9外），均沒收。
乙○○未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、戊○○基於發起、指揮具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織之犯意，自民國112年9月間某日起，以其位於高雄市○○區○○○路0000巷00號之住處為據點，建立以販賣第三級毒品為手段，具有持續性、牟利性與有結構性之販賣毒品犯罪組織即通訊軟體微信暱稱「大陸雞」、「少年家」之販毒集團。己○○、乙○○、甲○○及丙○○各基於參與犯罪組織之犯意，分別於112年9月21日前某日，加入上開販毒集團。該販毒集團之分工為：戊○○為該販毒集團之金主，負責出資向他人購入第三級毒品愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮、甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包；乙○○負責擔任晚班之「總機」，負責於每日20時至翌日8時以微信通訊軟體播送販毒廣告並與購毒者聯繫毒品種類及交易地點等細節後，再聯繫擔任俗稱「小蜜蜂（工作內容詳後述）」之販毒集團成員前往交易，及於「小蜜蜂」毒品數量不足時提供毒品予「小蜜蜂」；甲○○及丙○○則分別擔任該販毒集團之「小蜜蜂」，負責依「總機」之指示前往指定地點與購毒者交易並於交班時將販毒收入交給總機；己○○則於小蜜蜂供販賣之毒品售罄時負責補貨，及協助戊○○發放薪水予「小蜜蜂」、「總機」。乙○○係按月向戊○○領取薪資，甲○○及丙○○則係按交易毒品之趟次向戊○○領取報酬。
二、戊○○、己○○、乙○○、甲○○及丙○○均明知氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮及愷他命為政府公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，戊○○於發起、指揮上開販毒犯罪組織期間，己○○、乙○○、甲○○及丙○○於參與該販毒犯罪組織期間，以上開分工方式，於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之行為方式，共同販賣第三級毒品予朱雨潔、羅任翔及陳琮文（戊○○、己○○、乙○○之行為分工如事實欄一所載，甲○○及丙○○2人各自參與之犯罪事實，詳見附表一「犯罪事實」欄）。
三、戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間及地點，以不詳方式取得含有甲基安非他命之綠色藥丸4包（總淨重18.45公克）而持有之。
四、嗣甲○○及丙○○因於112年10月17日17時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在高雄市○○區○○○路000號前違規停車而經員警盤查，因車內散發不明異味，經警詢問後由甲○○及丙○○主動交付如附表二編號1至4所示之物供警扣押，又經警於112年10月18日持本院核發之搜索票前往戊○○位於高雄市○○區○○○路0000巷00號之住處實施搜索，扣得如附表二編號5至13所示之物，並經戊○○帶同警方至高雄市鼓山區九如四路475巷停車場，由戊○○自其停放在該處之車輛取出並交付如附表二編號14、15示之物由警扣押；再經警持本院核發之搜索票至乙○○位於高雄市○○區○○○○路000號11樓住處實施搜索，扣得如附表二編號16所示之物，因而查獲。
理 由
一、證據能力部分：
(一)組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。
因此證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。本案被告等人於警詢中所為之陳述，對於其餘被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依照前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力。又被告本身於警詢、偵查中之陳述，為法定證據方法之一，對該被告本身而言，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
(二)上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
(三)本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（院二卷第134頁、第300頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據作成時情況，均無違法取證之瑕疵或顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。又本判決後引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告戊○○、己○○、乙○○、甲○○及丙○○（以下合稱被告5人）於本院審理時均坦承不諱，且以下事實分別有下列證據在卷可佐：
(一)被告5人分別有於附表一所示時、地販賣毒品予朱雨潔、羅任翔及陳琮文等情，核與證人朱雨潔、羅任翔及陳琮文於警詢及偵查中證述情節大致相符，並有朱雨潔、羅任翔提供之微信對話紀錄翻拍照片、朱雨潔、羅任翔及陳琮文於附表所示時間、地點購買毒品之監視錄影畫面翻拍照片、112年9月25日至10月17日錄有甲○○、丙○○之監視錄影畫面翻拍照片、112年10月2日至10月6日乙○○進出九如四路1440巷57號監視錄影畫面翻拍照片、112年10月13日丙○○監視錄影畫面翻拍照片、112年10月17日己○○監視錄影畫面翻拍照片、車牌號碼000-0000號自用小客車之公路監理資料、警員於112年10月18日出具之職務報告在卷。
(二)本案經警實施搜索、扣押，分別扣得如附表二所示之物（扣押地點如事實欄四所載），分別有本院核發之搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊在各該搜索地點之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索人：被告戊○○、己○○、乙○○、甲○○及丙○○）、三民一分局長明派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索人：被告甲○○及丙○○）在卷。
(三)本案扣得之毒品，分別為第三級毒品愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮、甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包等情，有高雄市立凱旋醫院113年5月16日高市凱醫驗字第84634、84635號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年2月19日刑理字第1136018341號鑑定書、113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書在案可考。
(四)又被告戊○○、己○○係向渠等毒品上游取得毒品，於販售後再回帳給渠等毒品上游，被告乙○○、甲○○及丙○○為本案販賣毒品犯行均可自被告戊○○取得報酬等情，亦據被告5人供述詳實，足見渠等為本件販賣毒品犯行時，具有營利之意圖甚明。
(五)組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是所指之「犯罪組織」不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。查本件依本案情節及卷內證據可知，被告戊○○於偵查中坦承：本案我是金主，因乙○○有積欠我債務，遂由我出資，指示乙○○向上游取得毒品，並由甲○○及丙○○擔任小蜜蜂等語，其此部分供述核與被告己○○、乙○○、甲○○及丙○○供述內容大致相符，足認本案販毒組織成員已逾3人以上，且本案販毒組織之「總機」乙○○及「小蜜蜂」甲○○及丙○○係透過飛機通訊軟體聯繫，藉以完成毒品交易，足徵本案販毒組織計畫縝密、分工精細，實須投入相當成本及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，堪認本案販毒集團屬3人以上以實施販賣毒品罪（屬最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織無訛。
(六)準此，本案事證明確，被告5人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)適用法律之說明：
1、按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。倘若行為人於發起、指揮、參與毒品犯罪組織之行為繼續中，先後多次各別起意為販賣毒品之行為，因發起、指揮、參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該發起、指揮、參與犯罪組織與其後之多次違反毒品危害防制條例之行為皆有所重合，然因行為人僅為一發起、指揮、參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與發起、指揮、參與犯罪組織罪時間較為密切之首次犯行論以組織犯罪防制條例、毒品危害防制條例之相關罪名的想像競合犯，而其他之毒品危害防制條例相關犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以發起、指揮、參與犯罪組織罪，以避免重複評價。
2、被告5人所分別發起、參與之販毒集團係組織犯罪防制條例第3條第1項後段之犯罪組織，業已認定如前。又本案為被告5人發起、參與上開販毒集團犯行後首次繫屬於法院之案件，自應分別論以組織犯罪防制條例第3條第1項之發起及參與犯罪組織罪（詳後述）。起訴意旨於論罪欄雖漏未論列組織犯罪防制條例第3條之相關罪名，然業於犯罪事實欄載明被告5人發起、指揮及參與犯罪組織之意旨，自為本案起訴範圍，並經本院當庭告知被告5人此部分罪名，無礙於被告5人之訴訟上防禦權，爰依法審判。
(二)所犯法條：
1、核被告戊○○就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、指揮犯罪組織罪；被告戊○○就附表一編號2至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告戊○○就事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
2、核被告己○○、乙○○、甲○○就附表一編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；被告己○○、乙○○、甲○○就附表一編號2至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
3、核被告丙○○就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
4、被告5人販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
5、被告5人就渠等如附表一所示有參與之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
6、被告戊○○就附表一編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行，因各次交易時間、地點、對象、對價，均明顯有別而明確可分，難認係出於一次行為決意所為，各行為間具獨立性，故其犯意各別，行為互異，應與事實欄三所示之持有第二級毒品罪均分論併罰；被告己○○、乙○○、甲○○就附表一編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行，依前述說明亦均應予分論併罰。
(三)刑之加重事由：
1、被告丙○○應依累犯之規定加重其刑：被告丙○○前因犯販賣第三級毒品未遂罪，共2罪，分別經法院判處有期徒刑10月、11月，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於民國111年1月10日假釋付保護管束，於111年4月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業經檢察官於本院審理中主張，並提出被告丙○○之刑案資料查註表為佐，且為被告丙○○所不爭執，故認檢察官對被告丙○○構成累犯之事實已有所主張並具體指出證明方法。是被告丙○○於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告丙○○之前案與本案均為販賣第三級毒品罪，罪質相同，足見前案之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，加重其法定最低度刑，並無司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑法超過其應負擔罪責之疑慮。且檢察官已就構成累犯之事實及應加重其刑之事項主張並具體指出證明方法，故被告丙○○本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2、至檢察官於本院審理時雖主張被告乙○○、甲○○亦成立累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。然查，被告乙○○前案所犯之罪為公共危險及妨害風化等罪，被告甲○○前案所犯之罪則為妨害風化罪，其罪質與本案販賣毒品明顯有別，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告乙○○、甲○○並無特別惡性，或有何對於刑罰之反應力顯然薄弱等情，故無須對被告乙○○、甲○○依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
(四)刑之減輕事由：
1、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕（被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○）：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○就上開犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件，應減輕其刑。另被告己○○於偵查中否認犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，併此敘明。
2、刑法第59條之減輕（被告己○○）：⑴再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固
得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⑵現行毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪
，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告己○○雖無畏嚴刑之峻厲，而有如附表一各編號所載之販賣毒品咖啡包之行為，然審酌被告己○○與被告戊○○為夫妻，且證人即被告戊○○於偵查中證稱：己○○反對我吸毒，販毒的事情她不知道細節等語（偵一卷第355頁），且證人即被告乙○○、甲○○均證稱被告戊○○為本案主導之角色，被告己○○僅係協助被告戊○○，堪認被告己○○可能係基於與被告戊○○身為夫妻之情誼，始與被告戊○○共同為本案販賣毒品犯行。是被告己○○應係因一時失慮始為本案犯行，倘對被告己○○科以最低法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，非無堪以憫恕之處，爰就被告己○○所為販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減之。
3、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減輕（被告戊○○、乙○○、甲○○及丙○○）：查被告戊○○於本院審理時已自白發起、指揮犯罪組織犯行，被告乙○○、甲○○、丙○○亦於審理中就渠等所犯之參與犯罪組織罪坦承不諱，雖於偵查中司法警察及檢察官並未訊問被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○關於發起、指揮及參與犯罪組織之法條，惟被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○於偵查中對於前述罪名之構成要件事實已坦白承認，且於本院審理時自白犯行，自應寬認合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑之規定。然被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○分別所犯發起、指揮、參與犯罪組織部分，依想像競合犯規定係從一重論以販賣第三級毒品罪，是就此部分組織犯罪防制條例所規定想像競合輕罪得減刑之事由，本院將於量刑時併予審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
4、被告戊○○之辯護人雖為被告戊○○辯稱：被告戊○○因成長環境欠缺家人與親情之關愛而誤入歧途，又因另案即將入監，為扶養年幼子女以賺取生活開銷而為本案犯行，請依刑法第59條對被告戊○○減輕其刑等語（院一卷第153-154頁）。然審酌毒品對他人身體健康有重大危害，為我國政府大力宣導而眾所周知之事，被告戊○○就毒品對他人身體健康、對社會之危害顯難諉為不知。又被告戊○○於本案居於主導地位，且持有及販賣毒品之數量甚多，綜觀其情節，相較於社會上絕大多數安分守己正當工作賺取金錢者，被告戊○○之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情；另較諸販賣第一級毒品罪法定刑之嚴峻，被告戊○○所犯販賣第三級毒品罪之法定刑已屬較輕。準此，被告戊○○本案犯行並無客觀上顯可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地。
5、至被告己○○之辯護人雖具狀為被告己○○主張其有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。另被告己○○除適用刑法第59條減刑之規定外，依大法官112年度憲判字第13號判決意旨，應再予減輕其刑等語。然查：
⑴關於查獲毒品來源部分：經本院函詢查獲單位即高雄市政府
警察局刑事警察大隊，其函覆本案並未因被告5人之供述查獲毒品上游或共犯，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年10月14日高市警刑大偵9字第11372539200號函（院一卷第325頁）及114年4月25日高市警刑大偵9字第11471119600號函（院二卷第127頁）在卷可佐，故被告己○○於本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
⑵又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第
4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院113年度台上字第4435號判決意旨參照）。被告己○○本案所犯係販賣第三級毒品罪，與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引，故難以該判決意旨做為被告己○○之減刑事由。
(四)量刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告5人均正值青壯，身心健全、智識正常，明知毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，且販賣第三級毒品為法律所禁絕，竟不思循正途賺取金錢，無視於國家杜絕毒品之禁令，為獲得財產上利益，而為本案販賣毒品犯行；然被告戊○○、乙○○、甲○○及丙○○於偵查及本院審理時均有自白，被告己○○於偵查及本院審理時雖一度否認犯罪，然於本院審理時終能坦承犯行，可見被告5人均已有悔悟之意，並考量渠等自陳之學識程度、家庭、經濟狀況（涉及隱私，均不予詳載，詳參院二卷第165頁、第307頁）及素行，及被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○符合前述組織犯罪防制條例所規定之減刑事由。並就不同被告各別應審酌之犯罪情節及行為人相關事項分述如下：
1、被告戊○○部分：被告戊○○發起、指揮本案販毒集團，先行購入大量第三級毒品後，再透過其餘被告對外尋找買家及交付毒品，於本案中居於主導之地位，其犯罪情節、參與程度部分均明顯重於其他被告。然被告戊○○於本案查獲後，又主動帶同警員至高雄市鼓山區九如四路475巷停車場，並交付如附表二編號14、15所示之毒品咖啡包共計700包，節省檢警相當司法資源，應列為對被告戊○○有利之量刑考慮；另被告戊○○持有第二級毒品甲基安非他命部分，因被告持有甲基安非他命之數量非鉅，此部分之犯罪情節難認嚴重。又被告戊○○有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行資料，素行難謂良好，於行為人情狀部分無從為被告戊○○有利之考量。
2、被告己○○部分：被告己○○協助被告戊○○與本案販賣毒品之相關事宜，參與犯罪所生之危害難認輕微，然被告己○○犯罪之動機係因其為被告戊○○之配偶，基於夫妻情誼而為本案犯行致罹刑典，衡酌上開情節，於犯罪情節方面應以中度刑評價被告己○○之責任；另審酌被告己○○於本案前並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，爰就其行為人相關事由部分，酌予調整其刑。
3、被告乙○○、甲○○、丙○○部分：被告乙○○於本案係擔任「總機」，負責與購毒者聯繫、指揮送貨者及補貨，被告甲○○、丙○○則擔任「小蜜蜂」之送貨工作，雖均助長毒品外流，然終非本案販毒集團之主導角色，故犯罪情節均應輕於被告戊○○、己○○；另被告乙○○、甲○○、丙○○分別有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行資料，素行難謂良好，在行為人情狀方面無從為被告乙○○、甲○○、丙○○有利之考量（被告丙○○累犯部分不予重複評價）。
4、綜上，爰審酌前開事項，就被告5人所犯販賣第三級毒品罪部分，分別量處如主文第1項前段、第2項前段及第3項所示之刑，及就被告戊○○所犯持有第二級毒品罪，量處如主文第1項後段所示之刑。又審酌被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○本案販賣毒品犯行集中在112年9、10月間，時間間隔非久，且販賣之對象其中有3次係販賣予同一人（即附表一編號1至3），責任非難重複性高，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。準此，考量被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○所犯各罪之不法與罪責程度，犯罪類型、行為態樣、動機、對象、犯罪之危害情況、刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反應出之人格特性、實現刑罰經濟的功能及數罪對法益侵害並無特別加重之必要等總體情狀，分別定渠等如
主文第1項後段及第2項後段所示之應執行刑。
(五)被告己○○之辯護人雖另請求本院對被告己○○諭知緩刑等語。然被告己○○本案各次犯行之宣告刑均逾2年，不符刑法第74條宣告緩刑之要件，是辯護人上開所請，礙難採認。
四、沒收：
(一)犯罪所用之物沒收：按犯毒品危害防制條例第4條之罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（毒品危害防制條例第19條第1項規定參照）。經查，扣案如附表二編號4所示之手機2支，係供被告甲○○聯繫販毒事宜使用；附表二編號13所示之手機6支，係供被告戊○○聯繫販毒事宜使用；附表二編號16所示之手機6支，則係供被告乙○○聯繫販毒事宜使用，業據被告甲○○、乙○○、戊○○所自承（偵三卷第169頁、院一卷第144頁、第146頁、第356頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
(二)犯罪所得及取自其他違法行為所得之沒收：
1、如附表二編號10、11所示現金，被告戊○○於本院審理時供稱：這是販賣毒品所得，是預計要發放給甲○○、丙○○的等語（院一卷第143頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。另被告乙○○於警詢及本院審理時供稱：我一個月有薪資新臺幣（下同）8萬元，目前有領到一次8萬元等語（偵一卷第110頁、院一卷第147頁），此為被告乙○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。查被告戊○○犯本件販賣第三級毒品罪，屬毒品危害防制條例第4條第3項所示之罪。而本件扣案如附表二編號12所示之現金31萬6000元，經被告戊○○坦承為本件查獲前販賣其他毒品之販毒所得（院一卷第143頁）。堪認該等款項有事實足以證明係被告戊○○取自其他違法行為所得，並得受被告戊○○所支配，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第3項，宣告沒收。
(三)扣案毒品之沒收：
1、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。
2、本案扣得之如附表二編號1、2、3、5、6、7、8、14、15所示之第三級毒品，分別為被告戊○○、甲○○及丙○○意圖販賣而持有之第三級毒品，而盛裝該毒品之包裝袋，殘留微量毒品而難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為查獲之第三級毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
3、扣案如附表二編號9所示之綠色藥丸，同時驗出含有第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品成分，應一併視同第二級毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就該等甲基安非他命及無法析離之包裝袋，宣告沒收銷燬。
(四)不予宣告沒收之說明：
1、被告己○○、甲○○、丙○○之犯罪所得部分：被告甲○○、丙○○雖均供稱送貨一單可獲利200元，然被告戊○○於本院審理時供稱：薪水的部分只記得有發放過一次給乙○○等語（院一卷第147頁），佐以自被告戊○○住處扣得如附表二編號11、12之薪資袋分別寫有被告甲○○、丙○○姓名之簡稱，堪認被告戊○○證稱尚未發放薪資予被告甲○○、丙○○應可採信，故被告甲○○、丙○○並未取得本案犯罪所得；而被告己○○為被告戊○○之配偶，其縱未因此實際取得犯罪所得，亦與常情無違，是依卷內事證，應認被告己○○、甲○○、丙○○均未獲有犯罪所得而無庸宣告沒收。
2、本案經警持本院核發之搜索票至被告甲○○位於高雄市○○區○○街00巷00號住處實施搜索，扣得如附表三所示之物，該等物品經送鑑驗，結果分別檢出第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮等情，固有如附表三所示之鑑定書在卷可佐。然被告甲○○於偵查中供稱：在我住處扣到的愷他命及毒品咖啡包9包（即附表三編號1、2所示之物）都是我自己要用的等語（偵三卷第203頁），且此部分毒品亦查無與被告甲○○本案販賣毒品罪有何關連，應由行政機關依毒品危害防制條例第18條第l項前段另行裁處是否沒入銷燬，爰不予宣告沒收。
3、至本案其餘扣案物，則查無證據證明與被告5人所為本案販賣第三級毒品犯行具有關聯性，亦非違禁物，自不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官
法 官法 官謝昀哲得上訴所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一編號 行為人 購毒者 犯罪事實 0 戊○○ 己○○ 乙○○ 甲○○ 朱雨潔 由甲○○於112年9月21日17時7分許，在高雄市○○區○○路000號前，以1200元之價格販售含有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包（外包裝為航海王圖案）4包予朱雨潔。 0 戊○○ 己○○ 乙○○ 甲○○ 朱雨潔 由甲○○於112年9月25日20時17分許，在高雄市○○區○○路○○○路○000巷00號前，以1200元之價格販售含有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包（外包裝為航海王圖案）4包予朱雨潔。 3 戊○○ 己○○ 乙○○ 甲○○ 丙○○ 朱雨潔 由甲○○、丙○○於112年10月17日14時22分許（起訴書誤載為7時27分許，應予更正），在高雄市○○區○○路00號前，以1200元之價格販售含有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包（外包裝為航海王圖案）4包予朱雨潔。 0 戊○○ 己○○ 乙○○ 甲○○ 羅任翔 由甲○○於112年9月25日19時7分許，在高雄市○鎮區○○○路000號前，以2000元之價格販售第三級毒品愷他命2公克予羅任翔。 0 戊○○ 己○○ 乙○○ 甲○○ 陳琮文 由甲○○於112年10月5日20時58分許，在高雄市○○區○○街00號前，以1500元之價格販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（外包裝為熊圖案）之毒品咖啡包4包予陳琮文。
附表二編號 持有人 扣案物名稱 數量 說明 0 甲○○丙○○ 航海王包裝毒品咖啡包 81包 檢驗前總淨重約221.13公克，隨機抽取編號31鑑定，內含紫色粉末，驗出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，推估總純質淨重約19.9公克（內政部警政署刑事警察局113年2月19日刑理字第1136018341號鑑定書）。 0 甲○○丙○○ 熊包裝毒品咖啡包 74包 檢驗前總淨重約226.42公克，隨機抽取編號72鑑定，內含橘色粉末，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估總純質淨重約13.58公克（內政部警政署刑事警察局113年2月19日刑理字第1136018341號鑑定書）。 0 甲○○丙○○ 愷他命 20包 隨機抽取編號72鑑定，單包檢驗前淨重4.805公克，驗出含有第三級毒品愷他命成分（高雄市立凱旋醫院113年5月16日高市凱醫驗字第84635號濫用藥物成品檢驗鑑定書） 0 甲○○ 手機 2支 IMEI：000000000000000、000000000000000號，均為被告甲○○供本案販賣毒品使用（偵三卷第169頁、第211頁、院一卷第144頁）。 0 戊○○ 愷他命 1包 檢驗前淨重51.347公克，驗出含有第三級毒品愷他命成分，純質淨重約36.071公克（高雄市立凱旋醫院113年5月16日高市凱醫驗字第84634號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。 0 戊○○ 熊包裝毒品咖啡包 9包 檢驗前總淨重約23.79公克，隨機抽取編號E3鑑定，內含橘色粉末，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估總純質淨重約1.90公克（內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書）。 0 戊○○ SUPREME包裝毒品咖啡包 6包 檢驗前總淨重約15.74公克，隨機抽取編號G2鑑定，內含白色粉末及黑色塊狀物，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估總純質淨重約0.94公克（內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書）。 0 戊○○ 航海王包裝毒品咖啡包 3包 與本附表編號16所示咖啡包合計檢驗前總淨重約580.93公克，隨機抽取編號116鑑定，內含紫色粉末，驗出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，總純質淨重約29.04公克（內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書）。 0 戊○○ 綠色藥丸 4包 外觀型態共計2種，鑑定結果如下： 1、綠色圓形藥錠：驗出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮 (硝甲氮平)、愷他命、2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 2、綠色六角型藥錠：驗出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮 (硝甲氮平)、愷他命、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 （內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書） 00 戊○○ 「朱」字薪資袋 1個 內含現金1萬7000元，係被告戊○○之販毒所得。 00 戊○○ 「柏」字薪資袋 1個 內含現金8600元，係被告戊○○之販毒所得。 00 戊○○ 現金31萬6000元 被告戊○○之販毒所得。 00 戊○○ 手機6支 均為被告戊○○聯繫販賣毒品事宜使用（即扣押物品目錄表編號23、24、26、27、29、33【偵一卷第31-33頁、院一卷第356頁】） 00 戊○○ 大摩包裝毒品咖啡包 500包 1、編號1-499，檢驗前總淨重約788.70公克，隨機抽取編號134鑑定，內含白色粉末，驗出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，總純質淨重約157.74公克。 2、編號500，內含黃色粉末，驗出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。 （內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書） 00 戊○○ 航海王包裝毒品咖啡包 200包 與本附表編號8所示咖啡包合計檢驗前總淨重約580.93公克，隨機抽取編號116鑑定，內含紫色粉末，驗出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，總純質淨重約29.04公克（內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136020960號鑑定書）。 00 乙○○ 手機 6支 均為被告乙○○聯繫販賣毒品事宜所用（偵一卷第155頁、院一卷第146頁）。附表三編號 扣案物名稱 數量 說明 0 愷他命 1瓶 檢驗前淨重3.470公克，驗出含有第三級毒品愷他命成分（高雄市立凱旋醫院113年5月16日高市凱醫驗字第84635號濫用藥物成品檢驗鑑定書）。 0 AUDI包裝毒品咖啡包 9包 檢驗前總淨重約28.21公克，隨機抽取編號4鑑定，內含橘色粉末，驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，推估總純質淨重約0.84公克（內政部警政署刑事警察局113年2月19日刑理字第1136018341號鑑定書）。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
書記官 楊竣凱