臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第534號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 謝振龍義務辯護人 黃郁珊律師被 告 顏玉慎
居高雄市○○區○○○路00巷00弄00號 （陳明送達址）選任辯護人 翁松崟律師
林宸妤律師被 告 HOANG VAN THIET(黃文設)選任辯護人 鄭才律師
陳崑鴻律師被 告 歐晏良義務辯護人 呂喬慧律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第20628、25444、31091號）及移送併辦（113年度偵字第37539、37540、37967號），本院判決如下：
主 文
一、Ａ０６共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表一所示之物沒收。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑伍月；扣案如附表三編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表三編號2至4所示之物沒收。
二、黃文設共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表一、四所示之物沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月；扣案如附表四所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之物沒收銷燬。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年。於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
三、Ａ０９共同意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品，處有期徒刑伍年；扣案如附表一所示之物沒收。
四、Ａ０７無罪。事 實
一、Ａ０６、黃文設與Ａ０９均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯意聯絡，於民國113年6月21日下午某時許，由Ａ０９將如附表一所示擬於Ａ０６經營之「越南大舞廳」（址設高雄市○○區○○路000巷00○0號及附設鐵皮屋）販賣予不特定人之毒品（下稱「系爭毒品」）持至「越南大舞廳」（址設高雄市○○區○○路000巷00○0號及附設鐵皮屋）交予Ａ０６；嗣由Ａ０６於同日晚間某時許，將系爭毒品交予黃文設放置於「越南大舞廳」旁之「VN SHOP服飾店」（址設高雄市○○區○○路000巷00○0號），欲待「越南大舞廳」於當日深夜營業後伺機販賣營利，以此方式持有系爭毒品至113年6月22日凌晨1時40分，員警持本院核發之搜索票並經Ａ０６同意，前往「越南大舞廳」；同日凌晨2時15分，員警持本院核發之搜索票，前往「VN SHOP服飾店」搜索扣得系爭毒品為止。
二、黃文設明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年5月16日14時41分許，在高雄市大寮區大寮路856巷口，以新臺幣（下同）1,000元販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予王朝慶，並於交付毒品後收取價金得手。
三、黃文設明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，仍基於持有第二級毒品之犯意，於113年6月21日17時許，自Ａ０９處取得附表二所示第二級毒品後持有之，迄警於113年6月22日2時15分許，持本院核發之搜索票至「VN SHOP服飾店」執行搜索查扣為止。
四、Ａ０６明知甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命，分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自持有或持有純質淨重5公克以上之第三級毒品，仍基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年6月21日22時許，自前往「越南大舞廳」消費之顧客身上搜取如附表三所示毒品而持有之，迄員警於113年6月22日1時40分許，持本院核發之搜索票並經Ａ０６同意，至「越南大舞廳」搜索扣得如附表三所示毒品為止。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、證人Ａ０３於警詢中之陳述，有證據能力：
1.按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。
2.被告Ａ０６、Ａ０９之辯護人雖主張證人Ａ０３於警詢中之陳述無證據能力（院一卷第258頁），惟查：
⑴證人Ａ０３於警詢中所述之內容，指稱被告黃文設於本案意圖販
賣而持有之毒品來源都是被告Ａ０９提供，被告黃文設、Ａ０９間就販毒所得有預作分配等節（警二卷第141至142、147頁），與本院審理時之證述我沒辦法說被告黃文設的毒品都是被告Ａ０９的，我不知道被告黃文設、Ａ０９如何分帳之內容（院三卷第206至207頁），顯有前後陳述不符之情。
⑵審酌證人Ａ０３於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深
刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於警詢時，係與被告Ａ０６、Ａ０９分別到案陳述，尚無來自被告Ａ０
６、Ａ０９同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護被告Ａ０６、Ａ０９之動機，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。
⑶況證人Ａ０３於警詢中接受警察詢問時，並無證據顯示司法警察
有以不正方式訊問，因認其於警詢中之陳述，取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
㈡、本判決所引其餘傳聞證據，經當事人於本院審判程序同意有證據能力（院一卷第258頁、院四卷第194、195頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈢、本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由
㈠、被告黃文設所犯部分前述犯罪事實業據被告黃文設於偵查、審理中坦承在卷（押一卷第37頁、院四卷第247頁），核與證人（即被告）Ａ０６、Ａ０７及證人Ａ０１、Ａ０３於警詢、偵訊及審理中之證詞（警一卷第27至37頁、偵二卷第195至204頁、押一卷第27至30頁、偵三卷第7至9頁、押四卷第137至143頁、院卷第103至109頁、院三卷第183至241頁、警一卷第101至109頁、偵二卷第5至9頁、押一卷第31至34頁、偵三卷第3至6頁、押四卷第121至125頁、院一卷第111至118頁、院三卷第183至241頁、警一卷第309-316頁、偵一卷第139-145頁、院三卷第183-241頁、警四卷第475-480頁、警二卷第133-137、139-148頁、偵四卷第141-148頁、警五卷第535-537頁、院三卷第183-241頁）；證人裴庭煌、黃氏月、郭維德、陳乃榮、吳昭慶、王朝慶於警詢、偵訊中之證詞（警五卷第609-615、627-632、637-641頁、偵一卷第105-116頁、偵三卷第17至27頁、警五卷第689-694、705-707頁、偵一卷第55至59頁、偵二卷第293至295頁、警二卷第59至61頁、第233至237頁、偵二卷第249至252頁）大致相符，並有如附表一、二所示之物扣案為憑，又扣案如附表一、二所示之物，經具毒品成分鑑定專業能力之高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別含有如附表一、二鑑定結果欄所示毒品成分，有該附表備註欄所示鑑定書在卷為憑，足認被告黃文設前述任意性自白與事實相符。
㈡、被告Ａ０６所犯部分
1.事實一部分被告Ａ０６雖於本院審理中否認有與被告黃文設、Ａ０９共同意圖販賣而持有附表一所示愷他命、毒品咖啡包，惟查：
⑴被告Ａ０６於偵查供述：「越南大舞廳」是我的，我知道被告黃
文設在「越南大舞廳」內販賣毒品，綽號「黑皮」（即被告Ａ０９）於113年6月21日下午，要拿一包東西給被告黃文設，但被告黃文設去上班，所以由我轉交給被告黃文設，我也知道轉交的東西是毒品咖啡包，我知道被告黃文設有在「越南大舞廳」賣毒品咖啡包、愷他命等語（押四卷第139-140頁、偵三卷第8頁）；復於審理中供述：被告Ａ０９找被告黃文設來「越南大舞廳」賣毒品，案發當日下午，被告Ａ０９有來敲我的門，將一袋東西交給我，我叫被告黃文設來拿（院三卷第234-235頁），堪認被告Ａ０６於偵查、審判中，就其曾以將被告Ａ０９欲交付被告黃文設於「越南大舞廳」販賣之毒品咖啡包轉交予被告黃文設一情，均坦承在卷。
⑵被告Ａ０６主觀上知悉被告黃文設、Ａ０９欲在「越南大舞廳」販
賣愷他命及毒品咖啡包一節，已如前述。被告Ａ０６於偵查中供述：客人如果要進去「越南大舞廳」，我會搜身，有毒品就會沒收，被告黃文設也會交代他雇用的人在「越南大舞廳」檢查入場的客人是否有攜帶毒品（偵二卷第196頁、押四卷第141頁）；復於審理中供述：附表三所示毒品，就是我在113年6月22日凌晨，從要進入「越南大舞廳」的顧客身上搜身扣到的（院一卷第106頁），堪認被告Ａ０６於偵查、審判中，就其曾以共同參與被告黃文設、Ａ０９針對進入「越南大舞廳」之顧客進行搜身，排除入內消費之人自行攜帶毒品進入「越南大舞廳」施用，而確保被告黃文設、Ａ０９得以在「越南大舞廳」內販賣其等所持有之毒品咖啡包、愷他命一情，亦坦承在案。
⑶從而，被告Ａ０６就其主觀上知悉被告黃文設、Ａ０９欲於「越南
大舞廳」販賣毒品咖啡包、愷他命，客觀上將被告Ａ０９交付之毒品咖啡包交予被告黃文設，並於「越南大舞廳」對入內消費之顧客進行搜身，排除顧客自行攜帶毒品入內施用之可能，此等意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之主要事實均已坦承在卷，佐以證人（即被告）黃文設於偵訊、審判中之證詞（偵一卷第247至255頁、押一卷第35至44頁、偵二卷第375至376頁、偵二卷第411至419頁、押四卷第127至133頁、院卷第81至90頁、院三卷第212至232頁）、前述證人（即被告）Ａ０７、證人Ａ０１、Ａ０３、裴庭煌、黃氏月、郭維德、陳乃榮、吳昭慶之證述內容，及如附表一所示之物及鑑定書，足認被告Ａ０６與被告黃文設、Ａ０９間，就事實一所示犯行存有犯意聯絡及行為分擔。
2.事實四部分被告Ａ０６就事實四所示犯行坦承不諱，核與證人（即被告）黃文設、Ａ０７、證人Ａ０１、Ａ０３、裴庭煌、黃氏月、郭維德、陳乃榮、吳昭慶前述證詞內容大致相符，並有如附表三所示之物及鑑定書在案為憑，足認被告Ａ０６就此部分犯行之任意性自白與事實相符。
3.綜上，被告Ａ０６如事實一、四所示犯行，均堪以認定。
㈢、被告Ａ０９所犯部分
1.被告Ａ０９矢口否認有何起訴書所載意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯行，辯稱：我沒有要和被告黃文設在「越南大舞廳」販賣毒品咖啡包，也沒有與被告黃文設分配販賣毒品的利潤，更沒有拿毒品咖啡包給被告黃文設在「越南大舞廳」販賣等語。
2.經查：⑴證人Ａ０３於警詢時證述：「VN SHOP服飾店」和「越南大舞廳
」的毒品來源都是由被告Ａ０９提供，藏放在被告黃文設開的「VN SHOP服飾店」，等到「越南大舞廳」開始營業，再由被告黃文設拿到「越南大舞廳」內販賣，再將販賣所得回帳給被告Ａ０９，我在113年6月21日20時37分進入「VN SHOP服飾店」，是因為被告Ａ０９要我去拿30包毒品咖啡包等語（警二卷第141至142、147頁）；又於偵訊時證述：我施用的毒品咖啡包都來自被告Ａ０９，被告Ａ０９會叫我去找被告黃文設拿，被告黃文設不會跟我收錢，因為被告Ａ０９會交代被告黃文設直接從被告Ａ０９拿給他的毒品咖啡包扣，要賣的毒品咖啡包是由被告Ａ０９直接交給被告黃文設，我有跟著被告Ａ０９去過一次，約在舞廳旁被告黃文設住的地方，舞廳只能賣被告Ａ０９的咖啡包，我的工作是，如果發現客人自己帶毒品咖啡包，就要請他離開，我去上班時，被告Ａ０９就跟我說，舞廳內禁止攜帶被告Ａ０９提供以外的毒品等語（偵四卷第142至146頁）。
⑵證人Ａ０３前述有關被告黃文設持有之毒品咖啡包係由被告Ａ０９
提供之證述內容，核與證人（即被告）Ａ０６於偵查證述：被告黃文設的毒品來源就是綽號「黑皮」（即被告Ａ０９）之人等語（押四卷第139頁）相符；有關Ａ０３依被告Ａ０９指示，於113年6月21日20時37分進入「VN SHOP服飾店」拿取毒品咖啡包之證述內容，則有監視器畫面翻拍照片在卷可參（警二卷第159至164頁）；前述有關被告黃文設持有之毒品咖啡包可供被告Ａ０９同意之人免費取用之證述內容，亦與證人（即被告）黃文設於審判中證述：Ａ０３有跟我拿毒品咖啡包，他跟我說是被告Ａ０９（即「他老闆」）叫他來拿，我沒有跟Ａ０３算錢，因為我跟被告Ａ０９都是週日結算，被告Ａ０９拿毒品給我賣，都是賣完後再結算毒品的錢等語（院三卷第214頁）互核一致。衡以，證人Ａ０３證述情節，尚有使其自陷與被告Ａ０９、黃文設共同犯罪之刑責風險（所涉共同販賣、意圖販賣而持有毒品部分經檢察官另為不起訴處分），應無以此構陷被告Ａ０９之可能。從而，被告黃文設欲持至「越南大舞廳」販賣之如附表一所示毒品之來源為被告Ａ０９一情，應堪認定。⑶證人（即被告）黃文設前開證述毒品咖啡包先由被告Ａ０９提供
，販賣後再行結算金額一節，除與證人Ａ０３上開所述，被告Ａ０９的毒品藏在被告黃文設那裡，我需要時，直接跟被告黃文設拿，不用錢，被告Ａ０９會交代被告黃文設從被告Ａ０９的毒品扣等語相符外，亦與證人（即被告）Ａ０６於偵查證述：綽號「黑皮」（即被告Ａ０９）於113年6月21日下午，要拿一包東西給被告黃文設，但被告黃文設去上班，所以由我轉交給被告黃文設，我也知道轉交的東西是毒品咖啡包等語（押四卷第139-140頁）；復於審理中證述：案發當日下午，被告Ａ０９有來敲我的門，將一袋東西交給我，我叫被告黃文設來拿等語（院三卷第234-235頁），所述被告Ａ０９將毒品咖啡包交予被告Ａ０６，請Ａ０６轉交被告黃文設時，並未提及要求Ａ０６於交付時收取款項之情節相符。由此益徵，被告黃文設欲持至「越南大舞廳」販賣之如附表一所示毒品，係由被告Ａ０９交予被告黃文設一情，並非虛妄。
⑷證人Ａ０３前述有關舞廳只能賣被告Ａ０９的咖啡包，我的工作是
，如果發現客人自己帶毒品咖啡包，就要請他離開，我去上班時，被告Ａ０９就跟我說，舞廳內禁止攜帶被告Ａ０９提供以外的毒品一節，核與證人（即被告）黃文設於偵訊時證述：如果進入「越南大舞廳」消費的顧客自己攜帶毒品，我們就無法在舞廳內販賣毒品咖啡包，為了可以在舞廳內販賣毒品咖啡包，所以我們會在舞廳外搜身等語互核相符（押一卷第40頁）；又證人Ａ０３、證人（即被告）黃文設均證述，係因受僱於被告Ａ０９，而於「越南大舞廳」外負責搜身工作（院三卷第202頁、偵二卷第414頁），是被告Ａ０９欲於「越南大舞廳」販賣毒品，而雇用他人於「越南大舞廳」外搜身一情，亦堪認定。
⑸綜上，被告Ａ０９如事實一所示意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之犯行堪以認定。
㈣、綜上所述，被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９前述犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、核被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９如事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪；被告黃文設如事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告黃文設如事實三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；被告Ａ０６如事實四所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡、被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９持有如附表一所示第三級毒品合計純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然此部分之低度行為為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告Ａ０６同時取得如附表三所示毒品，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。
㈢、被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９就如事實一所示意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，有如事實一所示之犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、被告黃文設如事實一、二、三所示犯行；被告Ａ０６如事實一、四所示犯行，犯罪時間有別、行為相異，顯係基於各別犯意所為，均應予分論併罰。
㈤、檢察官就被告Ａ０６移送併辦部分（移送併辦案號：113年度偵字第37539號，即持有本判決附表三所示毒品犯行），與被告Ａ０６與事實四所示經起訴並由本院判決有罪部分（如起訴書犯罪事實五所載持有起訴書附表一編號16，即本判決附表三編號1所示毒品部分），具有想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，且經本院告知經併辦後之事實可能另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，並予被告及辯護人表示意見及辯論之機會，而無礙於其防禦權之行使；就被告黃文設移送併辦部分（移送併辦案號：113年度偵字第37540、37967號），與被告黃文設如事實一、三所示經本院判決有罪部分之犯罪事實相同；爰均依法併予審理。
四、量刑
㈠、法定刑
1.毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法意旨略以：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，就混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重等語。此屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，且不以混合後所造成之危險性確實較高為必要（最高法院114年度台上字第4208號刑事判決意旨參照）。
2.被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９如事實一所犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外並加重其（法定）刑。
㈡、處斷刑
1.毒品危害防制條例第17條第2項：⑴毒品危害防制條例第17條第2項之「自白」，係指對自己之犯
罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律，而異其效果。倘被告僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力（最高法院112年度台上字第91號刑事判決意旨參照）。
⑵被告Ａ０６就其主觀上知悉被告黃文設、Ａ０９欲於「越南大舞廳
」販賣毒品咖啡包、愷他命，客觀上將被告Ａ０９交付之毒品咖啡包交予被告黃文設，並於「越南大舞廳」對入內消費之顧客進行搜身，排除顧客自行攜帶毒品入內施用之可能，此等意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之主要事實，於偵查及本院審理中均曾坦承在卷，已如前述。至被告Ａ０６否認被訴意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪名部分，核屬法律評價差異之問題，應認此部分陳述僅係被告Ａ０６及其辯護人對於被告Ａ０６犯罪行為之法律評價有所誤解，參諸前述說明，應不影響被告Ａ０６於本案偵查及審判中自白之效力，併此敘明。
⑶被告黃文設就如事實一、二所示犯行；Ａ０６就如事實一所示犯
行，於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，爰依法減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1項：⑴毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指因被告之供出而查獲其該次毒品罪行的毒品來源之人暨犯行而言，是該查獲之人暨其犯行與被告該次所犯毒品罪行之毒品來源間，必須具有時序上及事理上之因果關聯性，始克當之。非謂被告指認毒品來源之人一遭查獲涉犯毒品罪嫌，即得依上開規定予以減刑（最高法院114年度台上字第5874號刑事判決意旨參照）。
⑵被告黃文設於偵查中供出其毒品來源為綽號「阿文」之人，
使偵查機關因而查獲此部分犯行，雖有高雄市政府警察局刑事警察大隊114年8月7日高市警刑大偵4字第11472376700號函（院四卷第21頁）在卷可稽，惟觀諸與該函文有關之移送書所載內容（詳見院三卷彌封袋內之移送書，因該案尚未經起訴，基於偵查不公開原則，不予詳載其內容），被告黃文設供述「阿文」部分，與被告黃文設本案毒品犯罪之來源無關，揆諸前述判決意旨，尚難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
3.被告黃文設之辯護人雖為被告黃文設主張，其應有證人保護法第14條第1項減刑規定之適用，惟該減刑規定之適用，以經檢察官事先同意為要件，經查，卷內並無檢察官事先同意之相關記載，自難認有此減刑規定之適用。
4.被告黃文設之辯護人雖為被告黃文設依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，始謂適法。被告黃文設本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。況被告黃文設意圖販賣而持有之毒品數量甚多，且該等第三級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。
㈢、宣告刑爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９明知毒品成癮對於健康之危害，濫行施用毒品，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂進而戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，其仍無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，而為前述犯行，所為實屬不該；被告黃文設犯後坦承犯行，非無悔悟之意；被告Ａ０６雖就被訴罪名之主要事實為坦承之供述，但否認其所為成立被訴罪名，犯後態度難謂良好；被告Ａ０９則始終否認犯行，難認有何悔意；兼衡被告黃文設、Ａ
０６、Ａ０９於本案各別持有、意圖販賣而持有毒品之種類、數量，持有之期間，及被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９自陳之智識程度及家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，分別就被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９所犯，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃文設如事實三之持有第二級毒品犯行，諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈣、執行刑被告黃文設如事實一、二所犯各罪之宣告刑，均屬不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項本文之規定，爰審酌被告黃文設前述犯行時間相近、罪質相似，且非侵害個人法益之犯罪，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告黃文設於本案犯罪後坦承犯行，展現其尚有自省改過能力之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，依刑法第51條所採之限制加重原則，就被告黃文設之上開宣告刑，給予適度恤刑折扣，定其應執行刑如主文第二項所示。
五、驅逐出境按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告黃文設為越南籍，所犯本案意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、販賣第三級毒品罪、持有第二級毒品罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，本院考量被告黃文設之犯罪情狀，對我國社會治安已造成嚴重威脅，且其與臺灣並無生活、工作或人際關係之連結因素，是本院認被告黃文設於接受刑之宣告、執行後，不宜繼續居留國內，爰依刑法第95條規定，併宣告其於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
六、沒收
㈠、扣案如附表一、附表三編號2至4所示之物，分別含有如各該附表所示第三級毒品成分，有各該附表所示鑑定書在卷可佐，屬違禁物，應就附表一所示之物，於被告Ａ０６、黃文設、Ａ０９如事實一所示犯行之罪項下；附表三編號2至4所之物，於被告Ａ０６如事實四所示犯行之罪項下，分別依刑法第38條第1項宣告沒收。又用以盛裝上開毒品包裝袋，因與盛裝毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，一併宣告沒收。至送驗耗損毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡、扣案如附表二、附表三編號1所示之物，分別含有如各該附表所示第二級毒品成分，有各該附表所示鑑定書在卷可佐，應就附表二所示之物，於被告黃文設如事實三所示犯行之罪項下；附表三編號1所示之物，於被告Ａ０６如事實四所示犯行之罪項下，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又用以盛裝上開毒品包裝袋，因與盛裝毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，一併宣告沒收銷燬。至送驗耗損毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈢、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表四所示之物，係被告黃文設用於聯繫如事實一、二所示犯行所用之物，業經其陳明在卷（院四卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈣、被告黃文設因本案販賣第三級毒品所得1,000元為本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤、其餘扣案物無證據證明與本案被告之犯行有何關聯，自無庸諭知沒收。
六、不另為無罪部分
㈠、公訴意旨另以：被告Ａ０６於事實四所示時、地，同時持有起訴書附表一編號3所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之哈密瓜錠9顆，因認被告Ａ０６涉犯持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡、經查，「越南大舞廳」內之鐵櫃雖為被告Ａ０６所設置，但鑰匙會插在鐵櫃上，客人可以直接使用，不用租借一情，業據證人Ａ０１於警詢時證述明確（警一卷第313頁），核與證人Ａ０３於警詢中證述：我不知道4號鐵櫃內的毒品為何人藏放等語（警四卷第478頁）；復於偵訊中證述：我沒看過被告Ａ０６使用4號鐵櫃等語（偵四卷第145頁）相符，並與證人（即被告）Ａ０７於偵訊時證述：警方在舞廳的4號鐵櫃内的毒品應該是客人，誰都可以用該鐵櫃等語（偵三卷第3-4頁）互核一致。從而，自難排除藏放於4號鐵櫃內如起訴書附表一編號3所示第二級毒品甲基安非他命，實係被告Ａ０６以外之人藏放於該處之可能。
㈢、綜上，依卷附證據資料，尚難認定被告Ａ０６有公訴意旨所指同時持有起訴書附表一編號3所示第二級毒品甲基安非他命之犯行，檢察官就此部分犯行所提證據，尚不足使本院形成被告有罪之心證，依照無罪推定原則，此部分本應為被告Ａ０６無罪之諭知。然此部分如成立，與前述經本院判決有罪部分（即事實四），具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告Ａ０７於「越南大舞廳」負責飲食、營收及客人離場後之清潔打掃，與Ａ０６、黃文設、Ａ０９協議，由被告Ａ０７提供其與Ａ０６共同經營之「越南大舞廳」作為入場消費客人購買上該第三級毒品場所；由歐彥良提供自姓名年籍不詳之人處、以不詳方式取得上該第三級毒品愷他命、毒品咖啡包等物交由Ａ０６、黃文設放置在上該「越南大舞廳」、（黃文設經營之）「VN SHOP服飾店」內，待舞廳每週五、六營業時間，Ａ０６自舞廳內拿取該等毒品販售予消費客人，黃文設則係自上該服飾店內攜帶該等毒品至「越南大舞廳」販售，若隨身攜帶毒品售罄，則再返回服飾店拿取。Ａ０６、歐彥良分別聘僱Ａ０１、Ａ０３擔任圍事，維持舞廳秩序；黃文設受Ａ０９指示，以日薪1,500元聘僱同為越南籍之同案被告裴庭煌、HOANG THI NGUYET、DANG NHU TRUONG及他名不詳年籍之人等在上該舞廳負責搜身、撿拾施用後毒品毒咖啡包外包裝事宜，Ａ０６於收取門票之際亦檢查客人攜帶物品，以確保消費客人未自行攜帶第三級毒品愷他命、毒咖啡包進入舞廳，即舞廳內僅能販售歐彥良所提供之第三級毒品愷他命、毒品咖啡包。Ａ０６以此吸引顧客入內消費；黃文設販售第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之利潤分配為：歐彥良就第三級毒品毒品咖啡包部分，以每包220元提供予黃文設販售，黃文設再以每包300元、400元、500不等價格販賣予入場消費客人，歐彥良就第三級毒品愷他命部分，以每包1,200元提供予黃文設販售，黃文設則拆成3包以每包1,000元價格販賣予入場消費客人，黃文設於該每週五、六營業時間後之週日，將販售所得交予歐彥良結算後，再由歐彥良將上該差價獲利交予黃文設。因認被告Ａ０７涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪之確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定之保障，而應諭知無罪之判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院111年度台上字第5635號刑事判決意旨參照）。
三、經查：
㈠、證人（即被告）黃文設於羈押訊問時陳述：我在「越南大舞廳」賣毒品賺的錢沒有分給被告Ａ０７（押一卷第37至38頁）；媽媽（即被告Ａ０７）在「越南大舞廳」櫃臺負責賣啤酒、飲料及水果，沒有在販賣毒品（警二卷第299頁）；是我和被告Ａ０６在「越南大舞廳」販賣毒品，被告Ａ０７只有在舞廳內賣飲料、啤酒，都是被告Ａ０６叫越南籍員工做事，舞廳收入也都是被告Ａ０６在計算（偵二卷第417至418頁）等語。
㈡、證人（即被告）Ａ０６證述：被告Ａ０７不知道「越南大舞廳」的鐵櫃內藏有毒品（警一卷第34頁），被告Ａ０７在「越南大舞廳」內負責賣酒和飲料以及打掃工作（偵二卷第200頁），被告Ａ０７在「越南大舞廳」內賣酒、水果、飲料，賣得的收入，我會扣除成本以後給她（院一卷第106頁）等語。
㈢、互核證人（即被告）黃文設、Ａ０６之證述內容可知，被告Ａ０７僅於「越南大舞廳」內販售酒、水果、飲料，並非舞廳實際經營者，對於舞廳內之越南籍員工亦無指揮作為，自難僅憑其在舞廳內工作，對於舞廳內存有販賣毒品一事可能知悉一節，遽認被告Ａ０７與被告黃文設、Ａ０６、Ａ０９間，就檢察官所指意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯行存有犯意聯絡、行為分擔。
四、綜上所述，公訴意旨雖認被告Ａ０７涉犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，惟就被告Ａ０７是否確有公訴意旨所指此部分犯行一節，仍有前述合理懷疑存在，檢察官既未能就此證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚無法說服本院就此部分形成被告Ａ０７有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第301條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０４提起公訴及移送併辦，檢察官伍振文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林書慧
法 官 林芝君法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
書記官 沈佳螢附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第5條》意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第9條》成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。