臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第631號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳昕緯選任辯護人 郭乃瑜律師
陳韋誠律師黃大中律師上列被告因家庭暴力之妨害秘密等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22955號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案Ａ０７所有之手機壹支，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑壹年。未扣案本案影像之附著物，沒收之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、Ａ０７與Ａ１（真實姓名年籍詳卷） 前為同居男女朋友，於民國110年12月24日分手，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係（起訴書誤載為家庭暴力防治法第63條之1第1項之親密關係伴侶，應予更正）。Ａ０７於110年11月30日前某時許，在Ａ１位於○○市○○區（完整地址詳卷）租屋處內，以其手機錄影拍攝取得其與Ａ１發生性行為之影像（下稱本案影像，無證據證明為竊錄，詳下述無罪部分），竟於110年12月24日雙方分手後，基於恐嚇危害安全之犯意，透過其手機之通訊軟體LINE，接續於附表所示時間，傳送訊息及語音通話內容予Ａ１，以附表所示妨害名譽之事恐嚇Ａ１，使Ａ１心生畏懼，致生危害於Ａ１之安全。
二、Ａ０７明知其取得之本案影像，內有Ａ１之長相、身體特徵、性行為活動，屬Ａ１之個人資料，且亦屬客觀上足以刺激或引起性慾之猥褻影像，除經個人同意外，應於特定目的之必要範圍內始得利用，竟意圖損害Ａ１之利益而非法利用個人資料、以網際網路供人觀覽猥褻影像之犯意，於111年5月7日某時許，在不詳地點，以不詳設備連結網際網路至成人網站（網站名稱詳卷），在該成人網站非會員區以「高雄某除毛師偷吃自拍流出」為標題，並張貼本案影像，供不特定多數人觀覽，以此方式非法利用Ａ１之長相、身體特徵、性行為活動等個人資料，足以生損害於Ａ１之利益。嗣Ａ１之友人龐敬穎於111年5月10日上網發現本案影像而轉知Ａ１，始悉上情。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即告訴人Ａ１於本院審理時到庭證述之內容，核與其於警詢、偵查中經檢察事務官詢問時所為之證述大致相符，且被告Ａ０７及辯護人均表明不同意證人Ａ１於警詢、偵詢中之陳述具有證據能力（院卷第42頁），是證人Ａ１於警詢、偵詢之陳述，核屬傳聞證據，且不具有不可替代之必要性，不符傳聞法則例外之規定，均無證據能力。
㈡除上述證據外，本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項
證據，均經當事人、辯護人於本院審理時同意證據能力（院卷第42、127、148頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。另本判決所引之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158之4之反面解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實一及附表所示恐嚇危害安全犯行，業據被告於本院
審理時坦承不諱（審訴卷第43頁；院卷第33頁），且有告訴人Ａ１與被告之LINE對話紀錄（警卷第17至21頁）、告訴人偵訊庭呈之與被告電話錄音檔案及譯文（偵卷第27至33頁及偵卷末光碟袋）附卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，此部分事證明確，堪以認定。
㈡上開事實二部分，訊據被告固坦承有拍攝本案影像，但矢口
否認有何非法利用個人資料、以網際網路供人觀覽猥褻影像之犯行，辯稱：本案影像是我使用Ａ１的手機拍攝的，我沒有持有過，也沒有上傳，因為Ａ１沒有將這個影片傳送給我過云云（院卷第35至39頁）。經查：
⒈本案影像為被告於110年11月30日前某日，在Ａ１前開租屋處所
拍攝，嗣本案影像於111年5月7日遭張貼至成人網站，影片標題為「高雄某除毛師偷吃自拍流出」之事實，為被告所不爭執，核與證人即告訴人Ａ１於本院審理之證述（院卷第148至169頁）、證人龐敬穎於偵查中之證述（偵卷第97至98頁）相符，並有告訴人提供之影片翻錄影檔案、成人網站影片截圖附卷可憑（警卷第19至21頁；偵卷第21、23頁及卷末光碟袋），此部分事實，首堪認定。
⒉經本院勘驗告訴人提供之影片翻錄影檔案，勘驗結果可見該
影片的封面圖為女子裸身正面朝向鏡頭，臉部微微往女子的左上方偏，畫面呈現的女子的角度以及頸部戴有項鍊特徵，均與被告傳給告訴人的簡訊擷圖其中一張照片相似，有本院勘驗筆錄及附圖（院卷第87至88頁及卷末彌封袋）、如附表編號3被告於111年1月29日傳送予告訴人之簡訊擷圖（偵卷第23頁）可參。而證人即告訴人Ａ１於本院審理中證稱：本案影像可以看到我的臉，地點在我之前的租屋處，我與被告交往期間，曾在我知情狀況下拍過性愛影片，本案影像拍攝的時候我知情，但我要求被告要立即刪除，被告若拿我的手機拍，當下我就自己刪掉，我沒有傳送過性行為影片給被告，若用被告的手機拍，我沒有檢查就不知道有無刪除，我不是每次都會檢查。111年1月29日被告傳給我照片擷圖與成人網站上本案影像擷圖是一樣的，只有我與被告有可能擁有本案影像，網站影片標題寫除毛師是我的兼職，被告知道我的正職與兼職等語（院卷第150、151、153、154、156、163至164至167頁）。是證人Ａ１與被告交往期間，固曾在Ａ１知情同意下拍攝包含本案影像在內之性行為影片，但若持用Ａ１之手機拍攝，Ａ１均會自行刪除，衡情Ａ１亦無自行上傳影片檔而自曝隱私之可能。再佐以被告傳送予告訴人如附表編號3所示擷圖均為Ａ１裸身照片，且其中一張照片與本案影像上傳至成人網站之封面圖相似，又依告訴人偵訊庭呈之與被告電話錄音檔案，被告於110年12月31日與告訴人通話時，被告表示有些影片忘記刪除等語，此有本院勘驗告訴人提供A錄音檔1之勘驗筆錄可憑（院卷第125至126頁），可見被告有留存Ａ１之裸身照片或性行為影片檔之習慣，堪認本案影像係被告以其手機拍攝，被告辯稱係以Ａ１之手機拍攝云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒊又查，觀諸被告傳送如附表所示恐嚇告訴人之內容，被告於1
10年12月31日對告訴人稱：會讓告訴人後悔、會找人幫被告經手做事，於111年1月17日對告訴人恫稱：會用各種方式傷害告訴人，嗣於111年1月29日被告稱要把告訴人的照片洗出來寄至家中或公司、要告訴人看著辦等語，後於111年2月5日被告復表示會開小帳號並加入告訴人之朋友名單，以及將影片上傳至平台等語。由此可見被告為報復告訴人分手，一再以其持有告訴人之私密影像一事恐嚇告訴人，且恐嚇情節隨時間逐步升級，而被告確於111年1月29日傳送數張Ａ１裸身之照片予告訴人（偵卷第21、23頁），以及創設社群軟體Instagram（下稱IG）帳號mavis00000000、zzzaaabbb5678（偵卷第25頁），被告並自承上述兩個IG帳號是為騷擾聯繫告訴人而創設的小帳號等語（院卷第36頁），堪認被告確係依其恐嚇預告而逐步實踐其恐嚇之內容。是以，本案影像既為被告持其手機拍攝，告訴人亦無自行上傳散布暴露自己隱私之可能，堪認被告為實現其恐嚇內容，而將本案影像上傳、張貼至成人網站。
⒋辯護人固提出被告與告訴人對話紀錄檔（被證1）與被告手機
備份檔檢視之錄影檔（被證2），經檢視被告與告訴人對話紀錄檔與被告手機備份檔案均無與本案相關之影片，而認被告未持有本案影像，以及不能排除告訴人手機中毒或借予他人使用導致影片外流之可能等語，為被告辯護（審訴卷第55頁）。經查，前開辯護人提出之對話紀錄檔固無與本案相關之影像，有被證1檔案光碟存卷可參，然此僅能佐證告訴人未曾傳送私密影像予被告，與被告是否拍攝、留存本案影像無關。再經本院勘驗被告手機備份檔檢視之錄影檔（被證2），固未發現與本案相關之影像，但該錄影檔還原備份之檔案時間為110年10月4日，有本院勘驗筆錄可參（院卷第83至86頁），與被告坦承於110年11月30日前某時曾錄製本案影像之日期，已有時間差，況手機備份檔範圍顯為被告可任意自行擇定，被告既否認持有本案影像，自無可能提出包含本案影像在內之手機備份檔予法院，而本案影像既係被告以手機拍攝而成之數位檔案，其儲存、上傳之途徑多端，衡以被告於上開110年10月4日手機備份檔還原時間之「後」，於111年1月29日尚能傳送多張Ａ１裸身之照片用以恐嚇告訴人，此有如附表編號3所示之LINE簡訊擷圖畫面可憑，更足徵被告除其手機備份檔外，尚有其他留存本案影像之管道，尚難僅以上開手機備份檔檢視之錄影檔為有利於被告之認定。況查本案影像經張貼至成人網站後，影片標題提及高雄、除毛師等告訴人之個人資訊，倘若係手機中毒或遭駭客入侵，殊無可能提及告訴人之所在地或職業，辯護人此部分辯解，均屬無據。
⒌按「本法用詞，定義如下：一、個人資料：指自然人之姓名
、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。……三、蒐集：
指以任何方式取得個人資料。……五、利用：指將蒐集之個人資料為處理以外之使用。……七、公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關或行政法人。八、非公務機關：指前款以外之自然人、法人或其他團體。」個人資料保護法第2條第1款、第3款、第5款、第7款、第8款分別定有明文。據此，是否屬個人資料實應就資訊本身進行觀察，若藉由比對、連結、勾稽等方式，已足以辨識、特定具體個人，該資訊即屬個人資料，而有個人資料保護法之適用。查本案影像清楚呈現告訴人之臉部容貌、身體特徵及性行為活動，參以本案發現經過係證人龐敬穎在網路上看到而告知告訴人（偵卷第
97、98頁），可見本案影像足以使人直接識別影像中人為告訴人，當屬個人資料保護法第2條第1款規範之個人資料。又被告非屬公務機關，且告訴人亦未曾同意被告利用其個人資料，被告竟將本案影像張貼至成人網站上，供不特定多數人觀覽，使告訴人之個人生活私密領域被迫曝光而存有遭他人侵擾或不當下載或轉傳、利用告訴人個人資料之風險，自足生損害於告訴人，可徵被告顯有損害告訴人利益之意圖，逾越蒐集該個人資特定目的之必要範圍，且與公共利益無關，又違反告訴人之意願，而構成違反個人資料保護法第41條之違反同法第20條第1項之非公務機關非法利用個人資料罪。
⒍綜上，被告辯稱並未持有、上傳本案影像云云，均屬事後卸
責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按家庭暴力指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為
，而家庭暴力罪指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，故被告就事實欄一、二所為，應構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，故應依刑法、個人資料保護法之規定予以論罪科刑。
㈡被告如事實二所為將本案影像張貼上傳在成人網站上，以供
不特定之人得以上網觀覽猥褻影像之行為，並非以實際交付方式散發傳布於眾，而係將之置於公開網站上供登入該論壇之不特定人士觀賞、瀏覽，核與「散布」之行為態樣尚屬有別，依前開說明，應該當「以他法（即網際網路）供人觀覽」猥褻影像之構成要件行為。
㈢核被告如事實一所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，
如事實二所為，係違反個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪及刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。被告如事實一所為先後傳送如附表所示恐嚇內容予告訴人，時間密接，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。被告如事實二所為，係以一行為同時觸犯違反個人資料保護法第41條之非公務機關非法利用個人資料罪及刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非公務機關非法利用個人資料罪處斷。被告所犯恐嚇危害安全罪及非法利用個人資料罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣起訴書雖漏未敘及被告非法利用告訴人個人資料，亦漏未論
列被告違反個人資料保護法第41條之罪名，然此部分與被告經起訴論罪之上傳張貼猥褻影像犯行，既具有想像競合犯之關係，已如前述，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且業經本院告知被告違反個人資料保護法第41條之罪名（院卷第146頁頁），已無礙被告訴訟防禦權之行使，本院自應併予審理，並無庸依刑事訴訟法第300條再為起訴法條之變更。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人原為男女朋友，
分手後本應本應基於理性與尊重互動，竟以如附表所示內容恐嚇告訴人，且絲毫不顧告訴人之意願及隱私，恣意將本案影像上傳至網路，供不特定人得以上網觀覽，破壞社會善良風俗，非法利用告訴人之個人資料，又數位檔案一經上傳網路，即能迅速散布，且事後難以確保網路上之數位檔案均能悉數刪除，造成告訴人身心受創，告訴人亦陳稱生活中看到與被告駕駛相似之車款仍有陰影（院卷第177頁），所生損害非輕，應予相當程度之刑事非難，又被告犯後於偵查中始終否認犯行，於審理中僅坦承恐嚇部分之犯行，被告與告訴人於本院審理中經調解然因雙方就賠償方案差距過大而不成立，有本院刑事調解案件簡要紀錄表可參（院卷第63頁），惟念及被告無前科，素行尚可，有法院前案紀錄表1份在卷可參（院卷第141頁），兼衡被告犯罪之動機、手段、情節，暨其於本院審理時自述之學歷、工作、收入及家庭生活狀況（院卷第174頁）等一切情狀，依事實欄之時序分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠被告係以其手機傳送及撥打如附表所示之恐嚇內容予告訴人
，該手機雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不
問屬於犯人與否，沒收之」，刑法第235條第3項定有明文，被告就以他法公然觀覽猥褻影像部分矢口否認犯行，故不能確定被告將本案影像上傳至成人網站所使用之工具為何，惟此條文屬「絕對義務沒收」之物，不問是否屬於被告所有，只要不能證明業已滅失，仍應宣告沒收。故就本案影像之附著物宣告沒收之，又因本件非財產犯罪，重在阻止流通，非財產價值，故縱未扣案，仍不宜追徵價額，併予說明。
五、不另為無罪諭知㈠公訴意旨以：被告於111年5月7日某時許在前開成人網站非會
員區以「高雄某除毛師偷吃自拍流出」為標題，並張貼本案影像，供不特定多數人觀覽，亦涉犯刑法第315條之2第3項散布竊錄之他人非公開活動及身體隱私部位內容罪嫌等語。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
㈢訊據被告固坦承本案影像係其所拍攝，然否認此部分犯行，
委由辯護人辯稱：本案影像是被告經告訴人同意後拍，不該當竊錄，故無散布竊錄影像之問題（院卷第34頁）。經查：
⒈被告以其手機拍攝本案影像，並於111年5月7日透過網際網路
將本案影像張貼至成人網站供人觀覽等情，業經本院認定如前。
⒉然查，參見本案影像拍攝之內容，可見告訴人在影片拍攝過
程中有有往鏡頭的方向看一眼後持續為性行為之情形，有本院勘驗筆錄可參（院卷第87至88頁），可見本案影像於拍攝之際，告訴人已得知鏡頭位置。又證人即告訴人於本院審理時證稱：本案影像拍攝時我知情，我有同意，但我有要求被告立即刪除等語（院卷第153、154、159頁），堪認告訴人於本案影像拍攝時，係知悉且同意被告拍攝，尚難認本案影像為「竊錄」。而本件既無證據證明被告係未經告訴人同意竊錄，則被告將本案影像張貼至成人網站供人觀覽，自非屬刑法第315條之2第2第3項散布無故竊錄他人身體隱私部位罪之客體。
㈣綜上，被告所為不該當散布竊錄他人身體隱私部位罪，此部
分本應為無罪之諭知，惟因此部分與被告如事實欄二所示之犯行，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告與Ａ１交往期間，於110年11月30日前某時許，在Ａ１上開高雄市鼓山區租屋處內，基於無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位之犯意，利用與Ａ１發生性行為之機會，未經Ａ１同意，以其手機錄影拍攝其與Ａ１發生性行為之影片，依此方式竊錄Ａ１之非公開活動及身體隱私部位，並妨害Ａ１性隱私。因認被告涉犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又依刑事訴訟法第
161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非以告訴人之指訴及影片翻錄影檔案為據。然告訴人於本案影像拍攝時，係知悉且同意被告拍攝，尚難認本案影像為「竊錄」而成，此經認定如上，是檢察官所舉之證據，除可認定被告有非公務機關非法利用個人資料罪之犯行外，就上開公訴意旨所指無故竊錄他人身體隱私部位罪嫌，就檢察官所舉之證據，並未達通常一般人不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，故無法僅憑前揭證據，而為不利被告之認定，依照前開規定，就此部分應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０４提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 施君蓉
法 官 李宜穎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 王愉婷附表：
編號 發送/對話時間 平臺 簡訊/對話內容 卷證出處 1 110年12月31日 LINE簡訊 你真的要這樣對我 那我會讓你後悔 大不了玉石俱焚 警卷第17頁 語音對話 反正經手的不是我我會想辦法找一個替代的人幫我做這件事情。 我接下來要做的事情不會是我自己去做，因為還要處理一些東西，處理好之後再由別人經手 告訴人提供光碟內A錄音檔2，譯文見偵卷第27頁 2 111年1月17日 11：13、21：48 LINE簡訊 你昨天最後那樣對我 我會報復你的 之後我會用各種方式傷害你 往後的日子，我會陸續投下震撼彈 警卷第17頁 3 111年1月29日 LINE簡訊 發送與Ａ１性行為之截圖畫面給Ａ１ 偵卷第23頁 語音對話 我這個禮拜就用富農路300號，寄紙本明信片寄你的照片把你洗出來，全部寄到你家裡，屬名你媽媽，然後再寄去你公司。 可以啊，我之後會給你自由，你之後自己看著辦，我會用各種方法不會留下證據，你放心。 反正我得不到的，別人也別想得到，就是這麼簡單 告訴人提供光碟內C錄音檔1、C錄音檔2，譯文見偵卷第29頁 4 111年2月5日 語音對話 我就跟你講壞消息，今天所有的照片，我全部都發回你家。 第二件事情，我開了小帳號，不管你有沒有封鎖我， 我都無所謂，因為我有你所有朋友名單，我全部一個個都會加到。 第三個壞消息是，所有的東西我都會做成影片，經由第三方上傳到所有平台， 簽那張合約根本沒有用，因為你抓不到我，事情都要講證據。 告訴人提供光碟內E錄音檔1，譯文見偵卷第31頁附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
個人資料保護法第20條非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益所必要。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。
四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
六、經當事人同意。
七、有利於當事人權益。非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。
非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。