臺灣高雄地方法院刑事判決113年度金訴緝字第45號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張維智指定辯護人 陳柏宇律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2459、7412號、103年度偵字第19684號），本院判決如下：
主 文張維智共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰零貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事 實
一、緣有馬來西亞籍YAP KIM FAH（中文譯名：葉綕宏，綽號「阿KEN」、「阿KIM」，下稱葉綕宏，經本院發布通緝中）於民國99年間在馬來西亞知悉「英國Aipost理財集團」（下稱Aipost集團；100年10月24日後改名為「Abix愛必勝創富俱樂部」，下稱Abix集團）之投資計畫有利可圖，即找來彼時亦在馬來西亞之國人張維智（綽號「阿諾」）先以美金1,000元投資加入Aipost集團，取得銷售該集團未上市外國公司股票之權利後，渠二人並在Aipost集團網站上共同使用帳號「an6」，並議妥由張維智在臺招募會員推廣Aipost集團之投資計畫，張維智乃先引介至馬來西亞旅遊之同學吳玉霞（所涉共同犯行業經法院判刑確定）先投資美金100元（後來再投資美金5,000元），又找來已認識之劉俊英（所涉共同犯行業經法院判刑確定）先投資美金5,000元加入，並將劉俊英安排為吳玉霞上線，吳玉霞返臺後又引介陳慧敏（所涉共同犯行業經法院判刑確定）先投資美金1,000元加入（其後增加投資美金5,000元），並由劉俊英負責安排臺灣說明會及業務推廣。其等均明知Aipost集團或其後之Abix集團，並未向當時證券主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准經營任何證券業務，亦未獲許可或發給許可證照，不得為有價證券之承銷或自行買賣；且亦明知其等未經金管會許可，不得經營對個別有價證券之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議而取得報酬之證券投資顧問業務；又外國之股票及其他具有投資性質之有價證券（含未印製表示其權利之實體有價證券者），凡在我國境內募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務，亦應受我國證券管理法令之規範；如欲出售所持有之公司股票而公開招募者，非向主管機關申報生效後，不得為之。竟共同基於非法經營證券投資顧問業務、非法經營證券業務及非法公開招募之犯意聯絡，先由劉俊英於99年11月15日、16日在臺北「天成飯店」、台中「富王飯店」、100年1月4、5、6日安排在臺北「基泰飯店」、台中「全國飯店」、高雄「麗景酒店」，以Aipost集團之名義召開說明會，先後由Aipost集團業務總監葉綕宏、首席投資顧問英籍Patrick G. Harvey及首席執行人員馬來西亞籍Alvin Low Wei Yan等人到場向參加說明會之不特定人推介建議且公開招募出售外國ABRG公司未上市股票，均稱：「英國Aipost集團係一投資公司，會先以協議底價購買預備上市公司之股票，再輔導該公司上市，Aipost集團已積極輔導新興市場最大黃金提煉廠集團ABRG公司上市，預計ABRG公司100年3月上市後，上市首交易價目標為歐元3.5元（美金5元），第一年會有360%、第二年會有2,920%、第三年會有6,640%之高額報酬。又Aipost集團將會員依投資購買該未上市股票金額之多寡，分為投資美金100元者為1星會員、投資美金500元者為2星、投資美金1,000元者為3星會員、投資美金3,000元者為4星會員、投資美金5,000元者為5星會員、投資美金15,000元者為黃金會員、投資美金35,000元者為白金會員、投資美金75,000元者為鑽石會員，及投資美金155,000元者為皇冠會員等8種級別，並可以等值兌換Aipost公司所持有之ABRG公司之電子股票，且於ABRG公司股票上市後，於閉鎖期1年屆滿後即能拿到股票以實際進行股票買賣以實現獲利」等語，而加入投資購買上開ABRG公司未上市股票之會員，均可取得Aipost集團發給之帳號、密碼，可以登入「Aipost艾伯斯投資理財系統」網站自行查詢投資及持股情形，且以說明書詳列「投資金額」後，取得之「Aipost虛擬股票金額」、投資之ABRG股票金額及表示其新股權利單位數（Units），同時贈送會員投入資金50%之Aipost電子股票（不同時期有不同股價），可使會員間進行交易買賣獲利等方式公開招募會員。
二、又葉綕宏來臺期間再指定由劉俊英、陳慧敏負責在臺業務，並同時擔任「KEY件中心」，而劉俊英、陳慧敏、吳玉霞以上開之內容為推介建議及公開招募出售ABRG股票，對加入投資之會員，劉俊英、陳慧敏、吳玉霞各自協助會員註冊Aipost網站帳號，以完成下單購買ABRG等公司未上市電子股票等工作（即KEY單或KEY件），協助將該電子股票或未上市股票之有價證券出售至投資人。而劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人於推介建議及公開招募投資人投資購買Aipost集團優先價購之ABRG等未上市股票後，因其等已發展幾代下線，依照Aipost集團內部規則，即可自投資人之資金中取得公司所設之「推薦獎金」（亦即每介紹一名會員加入可抽取一定比例的獎金《依會員等級抽取比例：1星6%、2星7%、3星8%、4星9%、5星以上10%》）、「配對獎金」（比例同上，亦即每名會員下線分為左、右2線，如均有投資人投資，除了可以領到2筆左右線各10%的推薦獎金外，尚可獲得另一筆10%的配對獎金）及「代數獎金」（即每位會員之左、右2線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1至第10代新會員參加金額1%至5%作為代數獎勵金，以上三種獎金之內容均詳見理由欄貳、一、㈣、2）以為其等上開推介建議及公開招募之報酬（須先扣除10%手續費，剩餘之25%發給電子錢包點數、75%發給現金點數）；此外，因Aipost電子股票亦有一定股價，劉俊英、陳慧敏、吳玉霞亦將其等帳戶內之電子股票自行銷售或將電子錢包內現金點數轉撥予其他會員用以註冊購買ABRG等虛擬股票，以此取得一定之報酬。嗣於100年3月後，ABRG公司股票雖如期上市，惟投資ABRG股票之會員並未如期取得股票，Aipost集團則於100年10月24日改名為Abix集團（以下除須特別說明更名情形或相關資料外，均以Aipost集團稱之），並再推出投資標的為ABIL之外國未上市公司股票等商品，亦同樣宣稱會有300%高額報酬，藉此取信會員（一、二所載Aipost集團或其後改名為Abix集團之投資標的、級別及獎金制度，簡稱Aipost投資方案或Aipost方案）。
三、上開期間，除劉俊英以其所開立合作金庫樹林分行帳號0000000000000號帳戶，自99年11月19日起至101年1月20日止，收受其下線吳玉霞、陳慧敏、Ｂ０９及Ａ０２等人之多筆匯款外，又在Abix網頁所開立帳號「martin0058」註冊錢包，於100年2月至101年5月1日間，持續有數筆之「進款」紀錄；而陳慧敏則招攬Ａ０１為其一支線，Ａ０１再依序招攬Ａ０５、Ａ０２、Ａ０８、Ｂ１０、Ａ００７等為其下線會員。其中Ｂ０９（經由Ａ０８介紹加入）另又招攬Ｂ０２、Ａ０６、Ｂ０８、Ｂ０３、Ａ０４、程文鳳（起訴書暨補充理由書誤載為「陳」文鳳）等為其下線會員。又陳慧敏、吳玉霞另於100年1月至6月間由王美華（不知情）之引介在○○市○○○路00號王美華之住處，亦向Ａ０９、Ａ１０、Ｂ１等人推介建議並銷售Aipost集團持有之ABRG及ABIL公司未上市電子股票；吳玉霞又於100年9月間某日，在臺北市臺北火車站2樓之漢堡王，向Ｂ０７及經由Ｂ０７引介之Ｂ１３、Ｂ０５、Ｂ０４及Ｂ０６等人，推介建議並銷售Aipost集團持有之ABRG等公司未上市電子股票；而下線之Ｂ１３最後一筆匯款時間，係102年3月6日匯款新台幣8萬5,000元，至吳玉霞所持用以其女兒陳靈名義所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶（以上會員詳細投資情形如附表一、二所示）。其中下線會員將投資款交給上線會員，上線會員轉交給劉俊英或陳慧敏後，再分別轉匯至Aipost集團所指定之張維智及葉綕宏等人或其他銀行帳戶作為收受款項之用，並由陳慧敏或劉俊英為會員在上開Aipost網站註冊帳戶，Aipost集團即兌換該集團持有之ABRG等公司之電子股票（即KEY件中心）予投資人，以完成下單購買ABRG等公司未上市股票等工作，而非法經營證券業務、非法公開招募、非法經營證券投資顧問業務。而張維智於100年1月間與葉綕宏間就「an6」帳戶之權益佔比有所爭執，張維智乃於100年1月27日以其設於香港上海匯豐銀行（簡稱香港匯豐銀行）帳號000000000000帳戶收受附表一編號1⑴所示Ｂ０９匯款美金11萬元後，自100年1月28日起與葉綕宏拆夥退出Aipost集團在臺業務，未再提供其香港匯豐銀行帳戶收受下線會員投資款，並向吳玉霞、陳慧敏等人表明退出之情，截至100年1月27日為止張維智參與期間加入之會員所為投資詳如附表一「張維智參與期間應共同負責之金額」所載（即該表編號1⑴、2、3、4、5①、6、8至11）。嗣因ABRG公司股票閉鎖期已屆滿多時、ABIL公司股票經閉鎖期屆滿後，投資人亦無法領取股票，驚覺有異，經檢舉後，由法務部調查局臺中市調查處、高雄市調查處調查人員分持臺灣臺中地方法院、臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於101年11月1日、101年11月21日分別對陳慧敏、吳玉霞、劉俊英等人執行搜索，並在劉俊英住處扣得其所有供犯罪用之Aipost領袖大會資料1本，在陳慧敏住處扣得其所有供犯罪用之記事本6本、Aipost說明書1冊、Abix說明書1冊，在吳玉霞住處扣得其所有供犯罪用之ABIL投資說明簡介資料1本等物，而揭悉上情。
四、案經法務部調查局高雄市調查處移送及Ｂ０９、Ｂ０８訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告張維智及其辯護人於本院準備程序及審判程序時均明示同意有證據能力（金訴緝一卷第301頁、金訴緝二卷第98頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡、另本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之背面解釋，亦有證據能力。
二、同案被告吳玉霞部分，業經臺灣高等法院高雄分院以104年度金上訴字第7號判處罪刑確定；同案被告劉俊英、陳慧敏部分，亦經臺灣高等法院高雄分院以109年重金上更二字第1號判處罪刑，由最高法院以110年度台上字第1907號駁回其二人之上訴而告確定；至於同案被告葉綕宏部分，則經本院通緝中。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告於本院就其與同案被告葉綕宏、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人共同為事實欄所載犯行坦然認罪，惟對於其參與本案期間有所爭執，主張其自100年1月27日以其設於香港匯豐銀行帳號000000000000號帳戶收受最後一筆投資款（即附表一編號1⑴Ｂ０９匯款美金11萬元）後，自100年1月28日起即退出與葉綕宏、吳玉霞、劉俊英、陳慧敏等人在本案之合作，並就其參與本案及退出之始末緣由於本院供稱：我起初有與葉綕宏在Aipost集團網站上共同使用「an6」帳號，是因為葉綕宏邀我一起加入Aipost集團的活動，並說要將他開設之「an6」帳號以100美金（偵查中供稱1,000美金）讓渡給我，葉綕宏在Aipost集團網站上開設「an1」至「an7」共計7個帳號，其中「an6」帳號係安排在「an3」帳號之下線，因為我和劉俊英等人都是臺灣人，所以葉綕宏也將劉俊英、吳玉霞、陳慧敏按排在「an6」之下，因為Aipost集團在臺灣地區的業務一開始是我跟葉綕宏商討之後才找來劉俊英等人而因此發展，所以我也提供我的香港匯豐銀行帳戶給陳慧敏等人作為本案未上市股票（指Aipost方案之投資款）的匯款專戶，我收到本案投資款項後就轉交給葉綕宏，所以我願意承認犯罪，但是葉綕宏當初約定要將「an6」帳號100%讓渡給我，事後卻反悔說要佔「an6」帳號50%之權益，我才因此拒絕繼續與葉綕宏合作，自100年1月27日我的香港匯豐銀行帳戶收受相關投資人匯入之最後一筆資金（即附表一編號1⑴Ｂ０９匯款美金11萬元）後，我就退出本案，且已將上開銀行帳戶代收之投資人資金全數轉予葉綕宏，我當時有跟吳玉霞、劉俊英講說我要退出，也勸他們一起退出，因為葉綕宏不可信任，如果他們不退出，以後有問題不要找我，我參與時間大概只有1個多月而已，又葉綕宏自始只有給我「an6」帳號的登錄密碼，並未給我交易密碼，我因此無法自該帳戶兌換領取相關推薦獎金、配對獎金、代數獎金等獎金，所以我並無因本案獲有任何犯罪所得等語甚詳（見金訴緝一卷第305至306頁、金訴緝二卷第23至24、97至99、190、245頁）。經查：
㈠、按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券；前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券；證券交易法第6條定有明文。而「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範（前主管機關財政部76年9月18日台財證（二）第6805號函釋依財政部76年9月12日臺財證
（二）第00900號公告辦理），此有金管會證券期貨局106年11月6日證期（發）字第1060038407號函在卷可參（見金上更一卷第122頁）。查本件被告既坦認其與同案被告葉綕宏、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人係推廣Aipost方案在臺招募會員投資ABRG、ABIL等未上市之外國公司電子股票之事實，且依卷附Aipost投資說明及「艾伯斯理財投資系統」之ABRG書面資料，亦可知被告等人係以「Aipost艾伯斯理財投資系統」所稱有優先權可以特低價購買日後將上市之ABRG股票為投資標的、ABRG股票及其上市後之回酬預測第1年即高達360%，招募會員投入資金購買ABRG股票後，同時予「Aipost艾伯斯理財投資系統」會員之帳號、密碼，並宣稱在ABRG股票上市前，會員即可依等級屬性取得其投入資金一定比例之Aipost電子股票（可進行交易）及等值ABRG股票單位，且詳列投資金額後，取得之Aipost虛擬股票金額、投資之ABRG股票金額及表示其新股權利單位數（Units）之方式，公開進行會員招募（見偵一卷第72至79頁、調卷第17至18頁）等節，則揆諸上開說明，該Aipost及ABRG或其後之ABIL之電子股票，雖未印製股票實體交易，依證券交易法上開規定自仍應視為「有價證券」，而受我國證券管理法令之規範甚明，合先敘明。
㈡、事實欄所載犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱，核與證人即同案被告葉綕宏、吳玉霞、劉俊英、陳慧敏於調詢、偵訊及法院審理所述大致相符；且關於吳玉霞、劉俊英、陳慧敏經法院判刑確定所認定與被告共同招攬附表一、二所示被害人投資Aipost方案之犯罪事實，被告除就自己參與本案期間有所爭執（理由詳後述）外，其餘均予是認（見金訴緝一卷第305頁、金訴緝二卷第26、241頁），亦有臺灣高等法院高雄分院104年度金上訴字第7號判決（吳玉霞部分，見金訴緝一卷第109至133頁）、臺灣高等法院高雄分院109年度重金上更二字第1號判決、最高法院110年度台上字第1907號判決在卷可參（劉俊英、陳慧敏部分，見金訴緝一卷第171至197頁），並經本院調取同案被告吳玉霞、劉俊英、陳慧敏上開判決確定案件之電子卷證供被告及辯護人檢閱，並經被告及辯護人同意引為本案之證據資料（見金訴緝卷一第305、309頁）；復有下列證據資料可資勾稽：
⒈證人即被害人Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２、Ａ０８、Ｂ１０、Ａ００７、Ｂ０９、Ａ０６、Ａ０４、Ａ０３、Ｂ０８於偵查及法院審理之證詞，渠等證述要旨為：「Aipost艾伯斯理財投資系統」之投資標的為ABRG公司於100年3月份計畫上市之股票（股票名稱即為ABRG），他們買的也是ABRG未上市股票，當時陳慧敏及吳玉霞積極邀他們投資ABRG未上市股票，宣稱ABRG公司為新興市場最大黃金提煉廠集團，除以電腦網頁方式介紹來自馬來西亞的「Aipost艾伯斯理財投資系統」外，並提供投資說明書面文件，說明每名投資人每次最少的投資金額為100美金（換算新臺幣匯率依當時「Aipost艾伯斯理財投資系統」所載），「Aipost艾伯斯理財投資系統原資系統」會提供每名投資會員自設的帳號及密碼（會員亦可同時擁有數個帳號及密碼），可隨時透過專屬的Aipost網站帳號查看個人投資情形及相關公告訊息，包含Aipost電子股、標的物ABRG的股份、電子錢包，只要投資人交付投資金額後，「Aipost艾伯斯理財投資系統」即會提供投資金額的50%作為投資人的虛擬電子股票（例如投資人交付100萬美金之ABRG股票投資款後，可獲得50萬元Aipost虛擬電子股票），讓投資人在前述網站上交易虛擬的電子股票（股票名稱即為Aipost），2、3個月內就可以使投資金額回本，該Aipost虛擬電子股至100年2月前均定有股價（99年11月股價為0.1美金、12月為0.3美金、100年1月為0.5美金、100年2月為0.7美金），因100年3月ABRG股票就會計劃上市，上市後就會有幾倍的獲利，但要先閉鎖1年，101年3月才可以公開買賣。99年年底間，陳慧敏、吳玉霞說綽號「阿諾」之張維智有推薦這個產品，有時陳慧敏、吳玉霞會以筆記型電腦說明加入Aipost平台購買ABRG股票的獲利前景，劉俊英也會講解投資後的獲利方式，100年初的幾場說明會，葉綕宏說了很多公司遠景及要買的就是ABRG這個標的，他說是業務總監，劉俊英、陳慧敏、吳玉霞也都在場，劉俊英、陳慧敏2人是屬於KEY件中心（亦即可直接向公司買現金點數《即投資點數，1點1美金》再賣給會員或以該點數向公司換現的人；一般會員電子錢包現金點數可買賣、自由轉，無法直接向公司但可向KEY件中心換現），上開被害人等人是在後來ABRG股票閉鎖期過了之後仍未拿到實體股票，於101年5月間在交易網站上查看ABRG公司股票之相關交易資訊時，才發現ABRG股價甚低，且原本在Aipost虛擬電子錢包的現金點數也全部轉換至新成立的Abix集團之ABIL股票，陳慧敏、吳玉霞又繼續推薦購買等語（見調卷第7至9、11至14、24至26、36至44、47至49、67至71、75至78、79至80、162至163頁；偵二卷第1至3頁、偵四卷第43至44、47至48頁、偵五卷第193至194頁；金訴二卷第91至112頁、第104至111頁背面、第133至143頁、第157頁背面至第159頁背面、第143至149頁背面、第149頁背面至第157頁、第13至28頁、金訴三卷第3至13頁）。核與證人即同案被告葉綕宏證稱：我與張維智在馬來西亞決定合作參加Aipost集團的投資計畫，共同開設帳號「an6」，張維智找劉俊英加入，再來就是吳玉霞、陳慧敏加入，後來Aipost公司到臺灣舉辦北中南三場說明會，我到臺灣才認識陳慧敏，於是我要劉俊英及陳慧敏接手臺灣的業務，也就是負責將會員的錢收齊後匯給我在香港匯豐銀行的帳戶，Aipost集團是以ABRG公司（第一檔）、ABIL公司（第二檔）、GBI公司（第三檔）的原始股票（即未上市股票）作為招攬會員加入的產品，所有的會員都有自己的帳號、密碼，可以登入Aipost官網查詢持有的股份，股票張數會顯示在網頁上，但沒有發給真正的股票等語（見偵一卷第114至118、128至129、136至139頁）；以及被告於偵查中供稱：我在馬來西亞定居（99年間），認識馬來西亞籍葉綕宏，葉綕宏要我投資加入配發股票，只要投入100美金以上就可以成為Aipost公司會員，其成為會員後就有帳號密碼，可以看到其電子虛擬股票及ABRG的虛擬股票數量，等ABRG股票上市後會員就可以賺取價差，介紹人加入時，可以賺取介紹費及組織發展獎金，另葉綕宏要我推薦對象，打算開發臺灣市場，吳玉霞是我同學，劉俊英原來就認識，後來就找了劉俊英及吳玉霞，要他們2人到臺灣開拓市場等語（見調卷第164至165頁、偵四卷第30至31頁）均大致相符。且同案被告劉俊英、陳慧敏亦均供承係Aipost公司在臺灣的KEY件中心，同案被告吳玉霞亦自承經張維智配予被告劉俊英做下線等語（見金訴二卷第111頁背面、金訴四卷第29頁；調卷第28頁）。足徵本案係由葉綕宏與被告決意在臺推廣Aipost方案，被告並找來劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人參與招攬投資發展下線組織，以賺取推薦會員加入投資之相關獎金，而葉綕宏、劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人確有親自負責Aipost集團在臺推介及公開招募不特定人投資買賣Aipost、ABRG（或其後之ABIL）未上市股票之事宜應屬無訛。
⒉Aipost會員申請書（見調卷第15頁）、Aipost集團創辦人資
料（CIO首席投資人員Patrick G. Harvey及CEO首席執行人員Alvin Low Wei Yan，見調卷第16頁）、「Aipost艾伯斯理財投資系統」之ABRG股票回酬預測、收益、獎勵金等書面資料（見調卷第17至18頁）、Aipost推薦獎金模式資料（見調卷第149頁）、Aipost領袖大會資料（Aipost之「ai-Bank新股上市的回酬預測」，見調卷第150頁，同偵一卷第112頁）、Aipost投資說明資料（見偵一卷第12至27頁）、Abix愛必勝創富俱樂部創富系統簡介介紹（見偵一卷第28至40頁）、Abix網頁資料及Aipost正式改名為Abix網頁前資料（見偵一卷第2頁至第11頁）、馬來西亞證券監管委員會網站資料（見偵一卷第108至110頁）、英國Abix控股集團投資理財系統之網頁介紹、網站首頁、會員登錄畫面、profile頁面、Member Stat頁面、Genealogy頁面（見偵五卷第67至71頁）、法蘭克福證券交易所網頁之ABRG、ABIL相關資訊（葉綕宏稱ABRG、ABIL有掛牌，見偵五卷第84至98頁）。
⒊Ｂ０９永豐銀行匯出匯款賣匯水單、匯出匯款申請書、京城銀行
匯款委託書、Ｂ０９永豐銀行北高雄分行帳戶內頁影本、Ｂ０９提出之陳慧敏名片、吳玉霞名片、葉綕宏名片（以上見調卷第19至23頁）、Ｂ０９帳號「rourou1319」、「rourou1319」之註冊錢包紀錄明細表、註冊資料及保荐人家譜（見調卷第151至161頁、偵二卷第25頁至第31頁）；Ｂ０８帳號「boris686768」、「boris268268」之註冊資料及保荐人家譜（見偵二卷第32至35、36至37頁）；Ａ０１合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（二）、存款憑條（見調卷第45頁）；Ａ０２帳號「qqemma87」之帳戶狀態、網路安置家譜、電子錢包等紀錄資料（見調卷第50至61頁）、Ａ０２所有之中華郵政儲金簿封面及交易紀錄（見調卷第62至66頁）；Ｂ１０新園郵局帳戶存摺內頁影本（見調卷第10頁）；Ａ０８提供之存摺明細資料（見金訴三卷第45頁）。
⒋葉綕宏帳號「an6」之註冊錢包紀錄表（網路安置家譜，見偵
一卷第113頁）、葉綕宏之護照影本（見偵一卷第106頁）；劉俊英帳號「martin0058」之註冊錢包紀錄表（見調卷第135至144頁、金上訴卷第24頁）；陳慧敏帳號「amy3tw」之註冊錢包紀錄表、現金錢包紀錄表、獎金表（見調卷第90至128頁、金訴三卷第48至91、122至139頁）。
⒌劉俊英玉山銀行匯出匯款申請書（99年11月19日匯款至張維
智香港匯豐銀行帳戶，見調卷第167頁）；陳慧敏匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司（簡稱匯豐銀行）匯款單（100年1月24日匯款至張維智港匯豐銀行帳戶，見調卷第168頁）；劉俊英合作金庫樹林分行（帳號：0000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第1頁至第11頁）；陳慧敏匯豐銀行臺中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第309頁至第417頁）；Aipost集團使用之曲宏慈臺銀高榮分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第12頁至第74頁）、徐劍雲台北富邦銀行基隆分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第80頁至第91頁）、黃雪娥臺灣銀行三民分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第92至第257頁）、李乾光台北富邦城中分行（帳號：000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第258至第273頁）、張淑婷臺灣銀行金山分行（帳號：0000000000000）帳戶資料及交易明細（見交易明細卷第274頁至第208頁）。
⒍同案被告吳玉霞、劉俊英、陳慧敏於事實欄所載時地，經調
查局人員執行搜索查扣事實欄所載與本案相關之書面資料等情，亦有臺灣臺中地方法院搜索票、法務部調查局高雄市調查處101年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第46至48頁、第57至59頁背面、第62至63頁背面）、同案被告劉俊英101年11月21日調詢筆錄（法務部調查局高雄市調查處人員於101年11月21日持本院101年度聲搜字第1660號搜索票，至劉俊英位於新北市之住處執行搜索扣押，見調卷第148頁背面）、扣押物照片（見偵五卷第40至42頁）、103年院總管2122號扣押物品清單（見金訴一卷第29至33頁背面）附卷可參。
㈢、又Aipost集團及Abix集團或ABIL金融控股集團等公司，並非經金管會許可及發給許可執照之證券商；被告及葉綕宏、劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人亦未經金管會核准經營證券投資顧問事業，且亦無任職證券投資顧問事業相關紀錄等節，業經本院函詢明確，有金管會證券期貨局104年1月12日證期（券）字第1040000128號函在卷可查（見金訴一卷第144頁）。被告亦自承其等並無金管會核發之證券投資顧問相關證照（見金訴緝一卷第307頁），卻於Aipost集團之葉綕宏來台舉辦說明會或會員聚會時，由葉綕宏、劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人宣稱高額獲利，向不特定人推介建議購買所謂Aipost集團優先價購之未上市ABRG公司之等值外國公司電子股票股份等節，且會員一旦投資，會員即可在其帳戶中先取得投資金額一半之Aipost電子股票操作買賣及取得ABRG的虛擬股票數量，又不同時間買賣Aipost電子股票又有不同股價，會員間均可流通，另所謂電子錢包中之現金點數亦與會員註冊投資ABRG的虛擬股票之資金相關均如前述，則被告與同案被告葉綕宏、吳玉霞、劉俊英、陳慧敏等人所為，自屬就外國公司之電子股票或具有投資性質之有價證券為募集或買賣之業務行為。而此由同案被告陳慧敏於偵查中所供承：因為Aipost公司有送我們內部電子虛擬股票，它每天上漲我可以賣掉換回現金，是在網路上操作，我有賣掉過，公司有給我點數，點數可以再去註冊一個新帳號，可以再購買ABRG黃金提煉廠股票。點數就是電子錢包，1點是1美金，如果有人要買這些公司股票，我可以將點數轉給他註冊，對方再拿現金給我等語（見偵四卷第27至28頁）亦可知之；是同案被告劉俊英於上訴審中供稱：我們沒有買賣股票，買賣的完全是公司虛擬點數，是個遊戲云云（見重金上更二卷第325頁），亦即辯稱：「Aipost艾伯斯理財投資系統」會員間就該虛擬股票是沒有辦法交易，不具流通性，並不實在，自難憑採。
㈣、按證券投資信託及顧問法第1條明白揭示「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」之立法意旨。同法第4條第1項關於「本法所稱證券投資顧問」乃明定「指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」；第2項則明定：「所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」，且於立法理由中說明參酌美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」而言。此乃由於是類投資顧問提供前述證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4條第2項規定經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；第63條第1項、第2項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第107條第1款更明定未經許可經營者之刑事罰則，俾藉由事前、事中與事後之許可、規範、監督、究責，健全該服務市場之整合管理，確實保障投資安全。次按，非證券商不得經營證券業務；非向主管機關申報生效不得出售持有之有價證券而公開招募；證券交易法第44條第1項、第22條第3項設有規定。又從事有價證券之承銷或自行買賣等業務，即所謂證券業務，同法第15條第1款、第2款亦有明文。所稱證券承銷，係受託辦理募集、發行或依同法第22條第3項規定公開招募出售有價證券之承銷事務，亦即協助將有價證券出售至投資人之中介者。而自行買賣，則係為自己之計算買賣有價證券。另上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權利之負責人為限；且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立；又所謂「委託」，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，均併予敘明。經查：
⒈Aipost集團及改名後之Abix集團（其推薦之第二檔產品為ABIL未上市股）均非經金管會許可發給執照之證券商或證券投資顧問事業；另被告自承其與葉綕宏、劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人並無金管會核發之證券投資顧問相關證照，亦如前述。而查，Aipost集團制度設計係將會員依投資金額多寡，分為投資美金100元者為1星會員、投資美金500元者為2星、投資美金1,000元者為3星會員、投資美金3,000元者為4星會員、投資美金5,000元者為5星會員、投資美金15,000元者為黃金會員、投資美金35,000元者為白金會員、投資美金75,000元者為鑽石會員，及投資美金155,000元者為皇冠會員等8種級別，並可以等值兌換Aipost公司所持有之ABRG或ABIL公司之股票，此為被告予以是認，並經業經同案被告葉綕宏、吳玉霞證述無訛（見調卷第31至32頁；偵卷第135至137 頁、偵四卷第26至32頁）。而同案被告劉俊英、陳慧敏初時在臺灣推介建議之內容既均以「Aipost艾伯斯理財投資系統」所稱有優先權可以特低價購買日後將上市之ABRG股票為投資標的，並以ABRG股票及其上市後之回酬預測第1年即高達360%招募投資人購買，投資人一旦投入購買ABRG股票資金後，Aipost公司即同時予「Aipost艾伯斯理財投資系統」會員之帳號、密碼，帳號中詳列投資金額，及在ABRG股票上市前，依會員等級屬性取得其投入資金一定比例之Aipost電子股票（可進行交易）、投資之ABRG股票金額及表示其新股權利單位數（Units）等（詳如前述）；又吳玉霞收受會員交付之投資款，係交由陳慧敏處理，而陳慧敏、劉俊英收受會員所交付之投資款，則轉匯至被告、葉綕宏設於香港匯豐銀行之帳戶，且陳慧敏、吳玉霞及劉俊英均各自有協助下線會員註冊Aipost網站帳號，以完成下單購買ABRG等公司未上市電子股票等工作（即KEY單或KEY件），亦各為渠等自承在卷（見調卷第27頁至第28頁、第34頁、第147頁；金訴二卷第111頁背面、金訴三卷第12頁、第104頁、第109頁正、背面、第118頁；併偵三卷第32頁），是劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人顯已有公開招募出售有價證券之承銷事務，亦即有協助將該電子股票或未上市股票之有價證券出售至投資人之中介者行為；另者，「Aipost艾伯斯理財投資系統」所謂的電子錢包及現金點數與註冊投資ABRG的虛擬股票或Aipost電子股票之資金相關，劉俊英、陳慧敏既均自承為「KEY件中心」，可直接向Aipost公司以點數換現金，其2人且自承有撥轉其帳戶點數予其他投資之會員，以供投資會員註冊購買上揭股票等語（見偵一卷第96至99頁；原審卷二第91至112頁），核與吳玉霞亦自承可將其點數轉給新會員註冊（見偵四卷第26至32頁）及被害人等人前開證述亦相符，是劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人亦有為自己之計算買賣有價證券之自行買賣行為無訛。
⒉依同案被告劉俊英、陳慧敏所供稱（見調卷第27至28、81至82、146至147頁；偵一卷第96至97頁），核諸同案被告葉綕宏、吳玉霞等人所證稱（見調卷第27至28、32至33頁；偵一卷第135至136頁）暨前揭被害人之指訴，可知依照Aipost方案之規則，在業務推動有3種獎金，第1是「推薦獎金」，亦即每介紹一名會員加入可抽取一定比例的獎金（依會員等級抽取比例：1星6%、2星7%、3星8%、4星9%、5星以上10%）；第2是「配對獎金」，同樣依會員等級抽取（比例同上），亦即每名會員下線分為左、右2線，例如左線會員投資1,000美金，其下又推薦2名各投入1,000美金，右線投資5,000美金，其下也推薦2名各投入5,000美金，除了可以領到2筆左右線各10%(分別為100美金及500美金）的推薦獎金外，還可以獲得另一筆10%(左線總投資額3,000美金、右線總投資額1,5000美金）的配對獎金；第3種是「代數獎金」：每位會員之左、右2線下線，任一線有加入新會員，即可依會員級別領取第1至第10代新會員參加金額1%至5%作為代數獎勵金。上開會員獎金須先扣除10%手續費，剩餘之25%發給電子錢包點數（即強制錢包）、75%發給現金點數，電子錢包內之點數僅能繼續購買Aipost集團所推出之未上市股票，現金點數則可依Aipost集團規定之匯率向其他會員（即有會員欲投資，即可以轉撥點數換予該會員註冊並取得該會員投資之現金）或向公司兌換現金等節。可知同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人於招募投資人投資購買ABRG等未上市股票時，一旦投資人購買，因劉俊英、陳慧敏、吳玉霞為Aipost集團在臺業務推展者，劉俊英、陳慧敏又身為「KEY件中心」，其等已發展幾代下線，新註冊購買該未上市股票之會員，雖非其等直接之左右線，其等亦可間接自投資者之資金獲取如上述之利益，故雖稱為「推薦獎金」、「對碰獎金」、「代數獎金」，然該等獎金既均係自招募會員投入之資金中取得，Aipost集團亦係自上開資金中先取得10%手續費，再依其等會員星級比例取得上揭點數，並以電子錢包及現金點數之方式，由劉俊英、陳慧敏取得25%、75%比例之報酬。另劉俊英一開始即投資購買Aipost集團上揭股票5,000美金，而成為5星會員（見調詢卷第146頁）；陳慧敏一開始購買1,000美金，之後亦再購買5,000美金，而成為5星會員（見偵四卷第51至52頁）；吳玉霞一開始投資Aipost方案100美金，後來再投資5,000美金，而成為5星會員（見偵四卷第28頁背面）；且其等在「Aipost艾伯斯理財投資系統」註冊之帳號內即可買賣Aipost電子股票，並均有賣掉換成點數再向公司換回現金之情形（劉俊英、陳慧敏2人因均為「KEY件中心」，可直接向Aipost公司以點數換現金），至電子錢包內現金點數亦有轉撥予其他會員用以註冊購買ABRG虛擬股票之情形等節，均據同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞坦稱無誤（見偵一卷96至99頁、偵四卷第26至32頁；金訴二卷第91至112頁），顯見同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人確有因提供前開之投資推介建議並公開招募中介出售等值之ABRG等未上市股票或為自己之計算買賣上揭有價證券因而獲取報酬甚明。
㈤、又按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。其所稱之「境外基金」，依同法第5條第6款規定，係指「於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」。再所謂「證券投資信託」，係指「向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」；「證券投資信託基金」則指「證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」，同法第3條第1項、第5條第4款亦分別定有明文。由上開條文規定可知，所謂境外基金，應係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或非於我國境外所設立，或於募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，即應非屬上開條文所規範之「境外基金」。查本案中之Aipost集團並未經馬來西亞證券監管委員會認可或批准買賣證券、期貨交易合同、企業諮詢提供意見、提供投資諮詢、財務規劃或基金管理服務有關的證券或期貨，此有馬來西亞證券監管委員會網站資料1紙在卷可憑（見偵一卷第108頁），顯見Aipost集團並非依外國法或我國法合法設立；且Aipost集團在臺灣募集之資金，原本係由葉綕宏交由該集團最高領導人李光明及張玉發，嗣張玉發在100年3月31日ABRG公司股票上市避不見面後，葉綕宏即跟陳慧敏表示往後投資人之款項均匯到葉綕宏在香港匯豐銀行之帳戶；而且ABRG、ABIL公司股票相繼在100年3月31日及同年7、8月間上市，閉鎖1年後，會員均未拿到實體股票，葉綕宏也不知道Aipost集團有無持有ABRG股票等情，亦經證人即同案被告葉綕宏於調詢時證述甚詳（見調卷第102頁背面至第103頁、第104頁背面）。準此，Aipost集團既係以投資購買其公司可低價優先價購之ABRG或ABIL公司未上市股票，即可在上市後經過1年之閉鎖期後取得高獲利，而募集投資人加入會員購買該等股票，揆上說明，所為自非屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所規範「境外基金」之募集甚明，應無疑義。
㈥、檢察官以104年2月26日103年度蒞字第14525號補充理由書補充犯罪事實，固記載「吳玉霞及陳慧敏因而吸收Ｂ０９（投資新臺幣622萬元）為其一支線，再吸收Ａ０１（投資美金2萬7,000元美金）為其另一支線，Ｂ０９再吸收Ｂ０２（投資新臺幣48萬元）、Ａ０６（投資新臺幣48萬元）、Ｂ０８（投資新臺幣300餘萬元）、Ｂ０３、Ａ０４（投資新臺幣108萬元）、Ａ０３（投資新臺幣16萬元）…」等語，惟同案被告陳慧敏辯稱：Ｂ０９係Ａ０１之下線，非其與吳玉霞共同招攬。經查：Ａ０１係陳慧敏的下線，Ａ０５是Ａ０１的下線，Ａ０２是Ａ０５的下線，Ａ０８及Ｂ１０是Ａ０２的下線，Ｂ０９是Ａ０８的下線等情，業據同案被告吳玉霞於偵查中供述甚詳（見偵四卷第32頁）；另陳慧敏的上線是吳玉霞，Ａ０１是陳慧敏直接的下線，Ｂ０９是陳慧敏在高雄的下線Ａ０８發展出來的其中一個下線，算是陳慧敏的六代下線等情，亦據同案被告陳慧敏於101年11月11日、同年月12日於調詢供承甚詳（見調卷第29頁、第82頁），是陳慧敏、吳玉霞二人所供大致吻合，且核與證人Ｂ０９於偵查所證：當初是透過Ａ０８介紹去Aipost集團投資等語（見偵四卷第43頁），Ｂ０９於本院證述：伊於99年間透過Ａ０８介紹認識陳慧敏，當初會願意投資Aipost集團，是相信Ａ０８；伊之下線有Ｂ０２、Ａ０６、Ｂ０８、Ｂ０３、Ａ０４、Ａ０３等人等語（見金訴二卷第93頁、第95頁、第99頁），及證人Ａ０８於本院證述：後來因為有介紹Ｂ０９，所以有一些獲利等語（見金訴二卷第22頁背面），證人Ａ０１於本院證稱：伊是陳慧敏推薦的等語（見金訴二卷第107頁）相吻合，顯見Ｂ０９並非吳玉霞及陳慧敏共同吸收的第一代下線，而應屬陳慧敏第一代下線Ａ０１一支之下線，且吳玉霞亦非直接招攬Ａ０１之人，而係由陳慧敏招攬其為第一代下線。是陳慧敏上開所辯，堪認與事實相符，檢察官補充理由書上開記載即有誤會，而應更正為「陳慧敏招攬Ａ０１為其一支線，Ａ０１再依序招攬Ａ０５、Ａ０２、Ａ０８、Ｂ１０、Ａ００７等為其下線會員。其中Ｂ０９（經由Ａ０８介紹加入）另又招攬Ｂ０２、Ａ０６、Ｂ０８、Ｂ０３、Ａ０４、Ａ０３等為其下線會員」。
㈦、被告參與本案期間而應負共同責任範圍之認定⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合
同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，而依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要（最高法院110年度台上字第6048、6049號判決意旨參照）。又行為人於所參與之犯罪共同體已達著手實行犯罪階段，如欲從共同正犯關係中脫離，與其他正犯之犯罪切割，除須讓其他正犯明瞭知悉其完全退出犯罪計畫之決定外，尚須有效消除其先前對犯罪所提供物理上助力之貢獻，使其他正犯無從再利用該貢獻續行犯罪行為，亦即達到其他正犯後續之犯行與其過去之貢獻間無因果關聯（因果作用）之程度，始得謂成功脫離共同正犯之結構，而無庸為其他正犯後續之行為負責；否則，其退出對於犯罪之實現並無影響，自不失其身為共同正犯之地位（最高法院112年度台上字第4352號判決意旨參照）。
⒉被告堅稱其參與本案期間係至100年1月27日以其設於香港匯豐銀行帳號000000000000號帳戶收受最後一筆投資款（即附表一編號1⑴Ｂ０９匯款美金11萬元）為止，而自100年1月28日起即退出與葉綕宏、吳玉霞、劉俊英、陳慧敏等人在本案之合作乙節（所辯理由詳如前述），參酌證人即同案被告葉綕宏供述：我於99年11月間找張維智談Aipost集團事業，我是與張維智合夥投資Aipost集團事業，我希望張維智到臺灣發展Aipost的組織行銷，我與張維智使用同一個帳號「an6」，張維智第一個找劉俊英加入，再來就是吳玉霞、陳慧敏加入，100年初張維智吞了會員的錢大約20萬美金，我才要劉俊英、陳慧敏接手臺灣的業務，也就是要負責將會員的錢收齊後匯到我在香港匯豐銀行的帳戶等語在卷（見偵一卷第114背面至115頁、128頁背面至第129頁、第136頁背面），可與被告首揭辯詞互為勾稽，足見葉綕宏確實與被告共同使用Aipost會員「an6」帳號，二人藉此合夥投資決定共同在臺發展Aipost集團投資業務，並由被告招攬劉俊英、吳玉霞、陳慧敏陸續加入，渠等乃開始在臺共同推廣Aipost集團投資業務並發展下線組織，然而，葉綕宏指稱被告嗣於100年初有侵占會員投資款20萬美金（此節為被告所否認，涉及犯罪所得之認定，詳後述），其因而要求劉俊英、陳慧敏「接手」臺灣業務之情，顯示在100年初葉綕宏與被告間發生侵占下線會員投資款之糾紛後，葉綕宏即排除被告在臺招攬下線投資之參與權限，不透過被告而直接指示劉俊英、陳慧敏等人接手處理，此際二人共同使用「an6」帳號之合作模式已然破局。佐以證人即同案被告陳慧敏於本院證稱：100年1月間會員的錢匯到張維智匯豐銀行帳戶後，張維智沒有馬上註冊，點數都沒匯進來，我一直打電話聯絡不到張維智，公司派葉綕宏跟我聯絡，我才知道張維智那時候離開公司，就沒有幫我們做註冊，後來這些投資款項應該拿到的點數葉綕宏有幫我們處理拿到了；當初投資款匯給張維智後，張維智會再匯給葉綕宏，但匯給張維智的時間其實很短，張維智大概是在100年1月間退出，之後投資人繼續加入的款項，我是轉到香港匯豐葉綕宏的帳戶；後來張維智有透過Skype跟吳玉霞及我聯絡，在100年3月20幾號，我和吳玉霞在澳門有見到張維智，張維智跟我們講說他已經沒有在Aipost，因為當初是他介紹我們的，就特地跟我們說他已經離開了等語甚詳（見金訴三卷第99頁正、背面、第103頁背面至104頁、第105頁正、背面）；且證人即同案被告吳玉霞亦同證稱：張維智是Aipost集團的會員，是張維智介紹我投資Aipost集團，並告訴我在臺灣有什麼問題可以找劉俊英；張維智曾用Skype跟我講說他離開（指Aipost推廣業務），後來我跟陳慧敏到澳門旅遊時，張維智有從大陸來澳門請我們吃飯，但我們也不太清楚他離開的原因，（問：張維智在100年2月間跟你說他已經沒做了，他跟你講沒做之後，這個Aipost投資商品有無繼續運作？）還是在運作，（問：張維智跟你講說他沒做之後，一直到出事這段期間還有一年多，這一年多的期間張維智有無參與交錢、換點數或註冊等事務？）沒有等語在卷（見偵四卷第28頁背面至第29頁背面、金訴三卷第114頁、第116頁背面），觀諸證人陳慧敏、吳玉霞二人之證詞一致，且與葉綕宏所述與被告拆夥之時間大致吻合，益徵被告前揭辯解應非推諉卸責之詞，且可合理懷疑葉綕宏指摘被告侵吞會員投資款美金20萬元乃因二人拆夥而衍生之糾紛，而陳慧敏證稱被告之香港匯豐銀行帳戶收到投資款，卻未完成會員註冊等情，亦係因被告退出本案不欲再處理Aipost集團投資業務而有所延誤。再者，附表一所示投資人均未曾指述綽號「阿諾」之人即被告於100年1月27日後有在臺推廣Aipost集團投資業務之情。承上各情交互參析，足認被告於本院辯稱其嗣後與葉綕宏就「an6」帳戶之權益佔比有所爭執，乃與葉綕宏拆夥而自100年1月28日起退出合作之辯解，應屬實情，可資採信。
⒊至於陳慧敏嗣於100年3月21日匯款美金12,186.36元、於101
年1月6日匯款美金17,670.1元至被告香港上海匯豐銀行帳戶等情，固有陳慧敏名下匯豐銀行臺中分行帳戶交易明細資料在卷可參（見交易明細卷第331至332頁、第395頁），惟被告於本院否認該2筆匯款為Aipost投資人之款項（見金訴緝一卷第308頁、金訴緝二卷第9頁），佐以陳慧敏既證稱被告係於100年1月間退出本案，此後會員之投資款均改匯葉綕宏香港匯豐銀行帳戶等語明確，已如前述，則陳慧敏於100年3月21日、101年1月6日分別匯款至被告香港匯豐銀行帳戶之交易紀錄，實難援為被告於100年1月27日後仍有繼續參與本案之不利認定。
⒋是以，被告雖自始與葉綕宏合作以「an6」帳號之會員身分在
臺推廣Aipost集團投資業務，並找來劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人共同發展下線組織，惟於100年1月間與葉綕宏就「an6」帳戶之權益佔比有所爭執，乃於100年1月27日以其香港匯豐銀行帳戶收受附表一編號1⑴所示Ｂ０９匯款美金11萬元後，自100年1月28日起即終止與葉綕宏之合作而退出Aipost集團在臺業務，未再提供其香港匯豐銀行帳戶收受下線會員投資款，並向吳玉霞、陳慧敏等人表明退出之情，其參與本案期間僅至100年1月27日止，堪予認定。
⒌參照證人Ａ０８於調詢時證述：我有拉Ｂ０９加入Aipost投資方案
，一開始Ｂ０９投資金額為5,000美金等語在卷（見調卷第67頁），對照Ｂ０９提出其會員帳號「rourou1319」註冊資料顯示其加入日期為100年1月27日，投資數值為5,345.60美金（見見偵二卷第25頁背面、第26頁背面）大致相符，Ｂ０９既經Ａ０８介紹投資Aipost，可見Ａ０８及其上線Ａ０１、Ａ０５、Ａ０２就附表一編號8至11之投資均係在被告參與本案期間，此亦為被告於本院予以是認（見金訴緝二卷第97至98頁），自堪認定。
⒍又依證人Ｂ０９於本院證稱：我的下線有Ｂ０２、Ａ０６、Ｂ０３、Ａ０４、Ａ０３、Ｂ０８等人，他們有交付現金或匯款給我以購買Aipost股票；我於100年1月27日匯款11萬美金至張維智帳戶，我不認識張維智，我是依照陳慧敏提供的帳戶匯款，這是第一筆投資，是我和我的下線集資匯款的，其中包含Ｂ０２、Ａ０６之新臺幣（以下未標幣別者，即指新臺幣）48萬、48萬，Ｂ０３投資16萬元是給我現金，也是在那個時間，Ｂ０８的300萬元是他自己獨立的，沒有包括在美金11萬元等語甚詳（金訴二卷第97頁背面、第98頁背面、第99頁背面至100頁背面）；佐以Ｂ０８係係於100年1月28日始加入成員為Aipost會員，此有其提出之註冊資料在卷可參（見偵二卷第34頁）；又證人Ａ０４證稱：我第一次投資60萬元是交付現金給Ｂ０９，第二次是投資48萬元（見調卷第79頁正、背面、金訴三卷第143頁背面），而Ａ０４於100年3月14日有匯款48萬元至陳慧敏匯豐銀行帳戶（見交易明細卷第330頁背面），可知Ａ０４第一筆投資60萬元應是在100年3月14日之前；另證人Ａ０３於調詢證稱：我於100年初交付現金16萬元予Ｂ０９投資Aipost等語（見調卷第75頁）；準此，以Ｂ０９第一次自己投資之5,345.60美金，加計Ｂ０２48萬元、Ａ０６48萬元、Ｂ０３16萬元、Ａ０４第1次投資60萬元、Ａ０３16萬元，尚未逾100年1月27日由Ｂ０９匯至被告香港匯豐銀行帳戶金額之11萬美金，基於罪疑有利於被告之原則，堪認附表一編號2、3、4、5①、6所示投資均係包含在附表一編號1⑴Ｂ０９第一次匯出之11萬美金投資款內，至於附表一編號7Ｂ０８之投資既係在100年1月28日以後，顯非在被告參與期間，亦堪認定。
⒎承上所述，被告參與期間即至100年1月27日止（含當日），由葉綕宏、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人招攬之投資，即附表一編號1⑴、2、3、4、5①、6、8至11所示，被告應負共同正犯責任之範圍僅止於此。公訴意旨認被告全程參與本案並應就附表一編號1至13所示全部投資共同負責，尚有誤會，應予指明。
㈧、綜上所述，被告於參與本案期間，就附表一編號1⑴、2、3、4、5①、6、8至11所示投資，與劉俊英、陳慧敏、吳玉霞、葉綕宏等人反覆推介建議、公開招募而中介不特定之投資人購買Aipost公司優先價購之ABRG未上市等值股票而獲有報酬，或銷售自己持有可兌換該外國公司股票之點數，所為乃非法經營證券業務、非法公開招募、非法經營證券投資顧問業務，至臻明確。是以，被告於本院之自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪
㈠、查被告行為後，證券交易法業於101年1月4日修正，並於同年月0日生效施行，已將同法第175條規定之違反同法第22條第1項至第3項未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2年以下有期徒刑提高為5年以下有期徒刑，罰金部分自180萬元以下提高為1,500萬元以下，並移列至第174條第2項第3款規定，經新舊法比較結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，應適用修正前之規定論處。又同法第175條規定雖於101年1月4日修正增訂同條第2、3項，然該條第1項有關違反同法第44條第1項非法經營證券業務之法定刑則未有修正，並無新舊法比較適用可言，合先敘明。
㈡、核被告就事實欄所載參與期間（即至100年1月27日止）推由同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞、葉綕宏等人所為，已該當違反證券交易法第44條第1項之非證券商不得經營證券業務、同法第22條第3項非法公開招募出售外國公司股票之規定，而犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪、101年1月4日修正前同法第175條之非法公開招募罪，以及犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。
㈢、起訴書以被告所為，另違反銀行法第29條、第29條之1規定，應依銀行法第125條第1項規定處罰等語。惟銀行法第125條第1項之罪，以違反同法第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。本件起訴書已載明：被告等人係宣稱Aipost集團先以協議底價購買預備上市公司股票，待公司上市後會有高額報酬，投資人投資可兌換等值電子股票，並待閉鎖期滿取得股票以實現獲利之旨，純綷係以高額獲利勸誘投資，並非約定任何紅利、利息、股息或其他報酬，檢察官亦未能提出任何證據證明被告劉俊英、陳慧敏已給付與本金顯不相當之紅利等報酬，所為自與銀行法第125條第1項之罪要件有間，惟公訴檢察官於本院已經更正起訴法條為證券交易法第175條非法經營證券業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪，此有檢察官104年2月26日103年度蒞字第14525號補充理由書在卷可參（金訴二卷第11頁至第13頁），自無庸變更起訴法條。
㈣、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。是本案被告上開犯行，其構成要件性質上均包含繼續、多次經營業務之行為，各屬集合犯中「營業犯」之類型，自應論以包括一罪。
㈤、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，就自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。是所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。（最高法院113年度台上字第162號判決意旨參照）。本案被告推由同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞、葉綕宏等人為上開非法經營證券業務、向投資人為推介建議、公開招募，進而中介出售外國公司未上市等值股票或自行買賣可兌換該外國未上市公司股票點數之行為，自外觀上雖可分割為不同舉動，然其主觀係出於招募投資之單一意思決定，且均屬同一因果歷程中未中斷之行為，彼此間具有高度之時空密接性，且有行為局部重疊之情，乃屬法律上之一行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪處斷。
㈥、再按共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。被告與葉綕宏、劉俊英、陳慧敏、吳玉霞及首席投資顧問英籍Patrick G.Harvey及首席執行人員馬來西亞籍Alvin Low Wei Yan、其他負責發展組織之上線會員等人間，係以直接或間接（即利用下線會員）介紹投資購買等值之未上市股票，日後上市閉鎖期過後即可獲取可觀利潤為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性) ，並取得一定比例報酬（即推薦、配對、代數獎金），相互利用彼此行為進行Aipost會員招募，自有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正途賺取財物，明知其個人及Aipost集團在臺並無證券商及證券投資顧問事業之資格，且該集團所稱之Aipost、ABRG或ABIL之未上市外國公司股票風險甚大，竟為取得有價證券之推介報酬（即上述相關獎金），決意與同案被告葉綕宏、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人大力推介鼓吹他人投資Aipost方案，致投資大眾未能正確判斷而加入會員投資購買該等未上市之外國公司（電子）股票，而共同非法經營證券業務、非法公開招募及非法經營證券投資顧問業務，規避主管機關對於證券業務、證券投資顧問業務之監理，破壞金融交易秩序，不顧該等投資民眾之權益而致其受有損害，對社會大眾危害匪淺，誠值非難；惟念被告經本院通緝到案後已改口坦承犯行，犯後態度尚非惡劣，雖被告與葉綕宏同為在臺發展投資組織之最上線，但被告參與期間僅至100年1月27日止，其行為所生危害未若同案被告葉綕宏、劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人嚴重；兼衡被告之前科素行（參附卷法院前案紀錄表）及其自陳大學畢業，曾任教師，後來經商，已婚，與配偶育有2名已成年子女之智識程度及家庭生活狀況（見金訴緝二卷第243頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收
㈠、被告行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，茲依刑法第2條第2項規定沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，明確規範修正後有關沒收事項概應適用裁判時法，不生比較新舊法之問題，故本件即應適用裁判時即修正後刑法相關規定作為認定沒收與否之依據。又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院108年度台上字第1001、1366號判決意旨參照）。是以，共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之，而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第3111號、113年度台上字第4460號判決意旨參照）。
㈡、犯罪工具部分⒈被告於113年10月18日為警緝獲時所查扣之手機6支、Ipad Ai
r 1台等物品（詳金訴緝一卷第29至35頁所示之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據），並未移送本院保管，且據被告供稱均與本案無關（見金訴緝一卷第235至236頁），佐以上開物品扣案時間距離案發時已逾10年，堪認被告所述應屬實情，自無從宣告沒收。
⒉至於本案共同正犯吳玉霞、劉俊英、陳慧敏扣案之物品，既
非被告所有或有事實上處分權之物，縱其中有部分物品係供共同正犯為本案犯罪所用之物，揆諸前揭說明意旨，亦無於被告本案所犯罪名項下宣告沒收之餘地，併此敘明。
㈢、犯罪所得部分⒈按所謂「犯罪所得」，係指不法行為所得，凡與犯罪有直接
關聯性之所得、所生之財物及利益均屬之。是以，應義務沒收之「犯罪所得」，不僅指因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，尚包括犯罪行為人因其犯罪而取得之報酬及對價（含薪資、佣金、各種名目之獎金等）（最高法院110年度台上字第2174號判決意旨參照）。
⒉被告辯稱其有將香港匯豐銀行帳戶所匯入之Aipost投資款全
數轉交予葉綕宏，且葉綕宏自始只有告知「an6」帳號的登錄密碼，並未給予交易密碼，其因此無法自該帳戶兌現領出相關獎金（即推薦、配對、代數獎金），故未曾因本案獲有任何犯罪所得等語甚堅。準此，關於被告有無應沒收之犯罪所得，即須審究被告是否保有本案投資人匯至其香港匯豐銀行帳戶內之Aipost投資款？又被告是否因與葉綕宏共同使用「an6」帳戶而實際獲取相關獎金之現金或利益？茲分論如下：
⑴葉綕宏雖供稱：張維智於100年初吞了會員投資款20萬美金、
張維智拿走投資人20萬美金就走了等語（見偵一卷第114頁背面、第129頁），指摘被告侵吞Aipost會員投資款而獲有美金20萬元之犯罪所得，然此節為被告堅詞否認。由於被告與葉綕宏於100年1月間因「an6」帳戶權益佔比有所爭執，被告乃與葉綕宏拆夥退出Aipost集團在臺招攬投資業務，業經本院審認如前，本可合理懷疑葉綕宏所指被告侵占會員美金20萬元投資款乙事，係因兩人上開歧見所衍生之合夥糾紛，自不能單憑葉綕宏一人之供詞逕為被告不利之認定。觀諸Aipost集團之投資方案，係繳納投資款後方可在該集團網站上註冊為會員並取得相應點數；而依證人即同案被告陳慧敏證述：100年1月間會員的錢匯到張維智匯豐銀行帳戶後，張維智沒有馬上註冊，點數都沒匯進來，我一直打電話聯絡不到張維智，公司派葉綕宏跟我聯絡，我才知道張維智那時候離開公司，就沒有幫我們做註冊，後來這些投資款項應該拿到的點數葉綕宏有幫我們處理拿到了等語在卷，亦如前述；衡諸常情，倘若被告確有侵占本案由陳慧敏、Ｂ０９等人匯至其香港匯豐銀行帳戶之會員投資款項，葉綕宏實無為被告墊付款項善後之義務；則被告於本院供稱匯入其帳戶內之投資款項事後均有轉交予葉綕宏等語，顯非無據，堪認被告係因退出本案而未即時為投資者註冊為會員取得點數，但事後應有將匯入其帳戶之投資款如數交付予葉綕宏，俾利葉綕宏將該投資款用於為繳款會員註冊Aipost投資方案之帳戶並取得相應點數。是依卷存事證，堪信被告應有將匯入被告香港匯豐銀行帳戶之Aipost會員投資款全數轉交予葉綕宏，以供葉綕宏等人為會員完成註冊帳號手續，實難遽認被告尚保有會員繳納之美金20萬元Aipost投資款。
⑵參酌證人即同案被告葉綕宏供述：我與張維智合夥投資Aipos
t事業，我與張維智使用同一個帳號「an6」，由張維智負責招攬臺灣地區的會員，張維智就找了劉俊英、吳玉霞、陳慧敏等人，推廣Aipost集團股票的好處是有推薦獎金、配對獎金、代數獎金，所有的獎金是75%的現金點數，25%的電子錢包點數，現金點數可以兌換成現金，獎金的點數全部記入Aipost集團的虛擬帳戶內等語（見偵一卷第128頁背面至第129頁、第135至136頁背面）；又證人即同案被告劉俊英供稱：
我有將投資人投資的錢匯入馬來西亞ALVIN LOW 、香港張維智帳戶，後來老闆換人後，我就匯入新老闆葉綕宏臺灣的臺灣銀行帳戶，我的點數在我的錢包裡，我完全領不到錢，也沒拿到股票等語（見偵一卷第98頁、金訴三卷第111頁）；證人即同案被告陳慧敏則供稱：投資人匯到我這邊的錢，我就轉匯到香港匯豐銀行葉綕宏的帳號去，我有拿到公司給的獎金，是現金錢包（點數），另外我幫新會員註冊帳戶，再移轉電子錢包給下線（即自行買賣部分），下線的現金錢包進到其註冊錢包，變成我的點數，但都沒有實際拿到錢，也沒拿到股票，後來我又投資進去，所以我反而是虧錢的等語（見偵四卷第27至28頁、金訴三卷第104、109頁）；據上證詞可知，被告與葉綕宏、劉俊英、陳慧敏等人發展Aipost集團投資方案之下線可獲取之上開三種獎金均係以「點數」之方式發放至該集團網站之虛擬帳號內，且僅有其中75%之現金點數方得兌換成現金，且依劉俊英、陳慧敏之證詞，渠等2人參與期間均未能順利將其帳戶內之點數兌換成現金，則被告是否同有此情，即非無疑。況且，被告抗辯葉綕宏並未給予其交易密碼而無從兌現相關獎金，基於其與葉綕宏間因就「an6」帳戶權益佔比有爭執而拆夥之情，被告所為辯解，尚未悖於事理。此外，檢察官並未舉證被告是否確因本案獲有犯罪所得及其數額若干。是以，被告辯稱其自始未取得「an6」之交易密碼，故無法將該帳戶內之推薦獎金、配對獎金、代數獎金兌換成現金，未曾獲有犯罪所得等語，尚堪採信。
⑶承上所述，本案尚無足夠證據可認被告犯實際獲有犯罪所得
，即無從對被告宣告沒收、追徵。
五、不另為無罪諭知部分
㈠、附表一編號1⑵、⑶、⑷、⑸、5②、7、12、13部分，即「張維智參與期間應共同負責之金額」以外之被害人投資Aipost方案所納資金，既在被告退出本案後其他同案被告所為招攬之投資，自非屬被告應共同負責之範圍，惟此部分若有罪，即與前揭經起訴論罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於同案被告陳慧敏與同案被告吳玉霞於100年1月至6月間由王美華之引介在屏東市○○○路00號王美華之住處，亦向被害人Ａ０９、Ａ１０、Ｂ１等人推介建議並銷售ABRG及ABIL公司未上市股票（即附表一編號14至16所示）；另同案被告吳玉霞於100年9月間某日，在臺北市臺北火車站2樓之漢堡王，向Ｂ０７及經由Ｂ０７引介之Ｂ１３、Ｂ０５、Ｂ０４及Ｂ０６等人，推介建議並銷售Aipost集團持有之ABRG等公司未上市電子股票（即附表二所示）等情；係本案起訴書暨其補充理由書所未記載之犯罪事實，固經同案被告吳玉霞、劉俊英、陳慧敏等人之確定判決審認應為本案起訴效力所及之犯罪事實，惟此部分既非屬被告參與本案期間所犯，且非屬本案起訴書暨補充理由書所指被告之犯罪事實，自毋庸不另為無罪諭知，併予敘明。
㈡、被訴詐欺取財及非法多層次傳銷部分⒈公訴意旨另以被告與劉俊英、陳慧敏、吳玉霞等人前開招募
會員投資Aipost集團所持有ABRG等外國公司電子股票之行為，認被告另涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、修正前公平交易法第35條第2項、第23條之非法多層次傳銷罪嫌等語。
⒉被訴詐欺取財部分⑴按刑法第339條第1項之詐欺取財罪必須行為人意圖為自己或
第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是以勸誘投資之行為是否構成刑法詐欺取財罪，端視其取得資金是否自始即基於不法原因為衡。茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，明知其投資全然無法實現而隱匿其情仍使人交付財物，始有構成刑法詐欺取罪之餘地，但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
⑵查本案Aipost集團投資業務係因同案被告葉綕宏自馬來西亞引進臺灣，其集團主要負責人係外籍人士Patrick G. Harvey及Alvin Low Wei Yan等人，被告係受葉綕宏之邀以美金1,000元加入本案Aipost方案而共同使用帳號「an6」，因而取得推廣權利，並與葉綕宏共同決意在臺發展Aipost集團之投資業務，由被告再邀請同案被告劉俊英、吳玉霞加入，同案被告吳玉霞再找同案被告陳慧敏加入，可知被告並非該投資制度創設或核心成員，無非係基於推廣投資Aipost方案獲取利潤之意思而招募會員投資，縱然Aipost集團確有詐欺投資之情事，仍難認被告明知其情，則檢察官既未能舉證證明確有相當之事實得表徵被告主觀之犯意，其所為即與詐欺取財犯罪構成要件有間，此部分犯罪即屬不能證明。
⑶按起訴之犯罪事實，究屬併罰之數罪，抑或實質上或裁判上
之一罪，檢察官起訴書如有所主張，固可供法院審判之參考；然縱檢察官主張起訴事實屬數罪併罰關係之案件，經法院審理結果，認應屬實質上或裁判上一罪關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。是以，於認係屬單一性案件，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，則應就有罪部分於判決之
主文諭知其罪刑，就無罪部分僅於理由內加以論斷，敘明無庸另為無罪諭知（最高法院101年度台上字第3345號刑事判決參照）。承上，被告被訴涉犯詐欺取財罪嫌部分，既屬不能證明，原應諭知無罪；雖檢察官認被告上開經論罪之犯行與詐欺取財罪，應分論併罰（檢察官補充理由書第7頁，見金訴二卷第13頁）；惟有無實質上一罪或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束，本院認檢察官所指被告詐欺取財之犯行，如構成犯罪，與前開經論罪之非法經營證券業務罪、非法公開招募罪、非法經營證券投資顧問業務罪等，應具有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應不另為無罪之諭知。
⒊被訴非法多層次傳銷部分⑴按公平交易法雖已於104年2月4日修正公布全文，而刪除關於
多層次傳銷之相關規定，並刪除第23條及第35條第2項之規定。然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定固業經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，合先敘明。
⑵修正前公平交易法第23條所定之變質多層次傳銷，以商品及勞務之推廣、銷售為要件：
①按本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織
，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。修正前公平交易法第8條第1、2項定有明文。即修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」，係指銷售商品或勞務之一種行銷手段，除應具有參加人「給付一定代價」之要件外，尚包括參加人因之取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利等要件，且參加人並係因「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」而獲得佣金、獎金或其他經濟利益。因此，多層次傳銷之行銷方式，乃有別於傳統之單純販賣商品或服務即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而係由參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，即於販賣商品或服務時，同時得以吸收人員加入銷售行列，如此透由層層複製行銷網路，藉由階層利益附著於組織，以達到提高商品及服務銷售量之目的，參加人亦因而由此獲得佣金、獎金或其他經濟利益。是以，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，倘無商品及勞務之銷售，顯非屬修正前公平交易法第8條規範之「多層次傳銷」。
②依上所述，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷
售量，因之多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應主要係基於來自於介紹他人加入。因此，倘多層次傳銷，其參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之。此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之變質非法多層次傳銷。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，惟乃係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化（按即非全無商品或勞務銷售之形式，而係予以形骸化），使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市場機能及造成社會問題，修正前公平交易法第23條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第35條第2項之規定處罰。此觀修正前公平交易法第23條規定之立法理由為：如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加者因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，然其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止即明。
③揆諸上開說明，修正前公平交易法第23條所定應受刑事制裁
之變質多層次傳銷，既係以商品或勞務之銷售為要件，則倘全無商品或勞務之銷售，即非修正前公平交易法第23條歸範之對象，而無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自更無從依修正前同法第35條第2 項規定處罰之餘地。
④查被告與同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞、葉綕宏等人既
係以Aipost集團可以優先權之底價購買預備上市之「ABRG」（或第二檔之「ABIL」）公司之股票為標的，招募投資人只要投資100美金，即可成為會員，並兌換由Aipost集團所持有被輔導上開公司之虛擬電子股票，且於該公司股票上市後，經過閉鎖期1年，投資人即可取得股票買賣以獲取高利，均如前述，是投資人投資Aipost集團，僅可分配取得Aipost集團之虛擬電子股票，該集團並未銷售或推廣任何實體商品或勞務，而係以約定推薦他人直接投資而期約一定之利益，故本件Aipost集團雖具有上下線組織架構及因有會員加入購買未上市股票而有獲取報酬之情形，但仍非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，即非修正前公平交易法第35條第2項規定處罰之對象。從而，被告雖推由同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞、葉綕宏等人招攬他人投資購買前揭未上市股票因而獲取報酬，惟Aipost集團投資案既非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2項規定加以處罰。而此亦有主管機關行政公平交易委員會於104年1月22日以公競字第1031461531號函覆：「㈡依公平交易法第8條第1項規定：『本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而已』，故『Aipost理財集團』是否構成公平交易法第8條第1項所稱之多層次傳銷，應先論究是否為從事商品或勞務之推廣、銷售。查本案『Aipost理財集團』係宣稱擁有優先權以底價購買國外欲上市公司股票，俟該等公司上市並於閉鎖期後交易取得利潤，投資者以不同投資金額取得Aipost虛擬股票金額及得轉換特定公司股份，並依會員聘階等級不同享有不同比例之直接推薦、配對及代數獎金。㈢本案『Aipost理財集團』制度依現有資料雖具有多層次組織架構以及組織團隊計酬之疑慮，然其約定以推薦他人投資取得虛擬電子股票，並於日後售出實現獲利，其性質為推薦他人投資而取得一定利益，並無商品或勞務之推廣、銷售，與公平交易法第8條所稱『推廣、銷售商品或勞務』之要件未符」等語（金訴一卷第124頁至第125頁）附卷可參⑤綜上說明，被告推由同案被告劉俊英、陳慧敏、吳玉霞、葉
綕宏等人以上開方式推廣、銷售Aipost集團所稱有優先權價購之外國公司電子股票以獲取報酬，並無商品或勞務之推廣、銷售，核非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2項規定加以處罰。此部分犯罪本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與上開經論罪科刑之犯行，具有裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官張家芳、林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林書慧
法 官 丁亦慧法 官 何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 18 日
書記官 蔡毓琦◎、附錄本件論罪科刑法條《證券交易法第44條》證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
《證券交易法第22條》有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1項規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
《證券交易法第175條第1項》違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
《101年1月4日修正前證券交易法第175條》違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
《證券投資信託及顧問法第107條》有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
◎、附表一編號 被害人 （上線） 被害時間 金額 （未載幣別者即指新臺幣） 張維智參與期間應共同負責之金額 備註 1 Ｂ０９ （陳慧敏） 100年1-2月 354萬元 右列⑴所示匯款美金11萬元（包含本表編號2、3、4、5①、6之金額） ⑴由Ｂ０９於100年1月27日匯款11萬美金予香港匯豐銀行（受款人：CHANG WEI CHIH張維智）（調卷第19、20頁） ⑵100年1月28日匯款新臺幣96萬元予陳慧敏 ⑶100年1月31日匯款新臺幣53萬5265元予陳慧敏（調卷第21頁） ⑷100年2月24日匯款新臺幣50萬元予陳慧敏（調卷第21頁） ⑸100年2月25日匯款新臺幣103萬2187元予陳慧敏（調卷第21頁） 2 Ｂ０２ （Ｂ０９） 100年1月27日 （金訴卷二第157頁） 48萬元交予Ｂ０９ 3 Ａ０６ （Ｂ０９） 同上 48萬元交予Ｂ０９ 4 Ｂ０３ （Ｂ０９） 同上 16萬元交予Ｂ０９ 5 Ａ０４ （Ｂ０９） 100年間 ①第1次交付60萬元予Ｂ０９（金訴一卷第144至145頁） ②第2次於100年3月14日匯款48萬元至陳慧敏匯豐銀行帳戶（交易明細卷第330 頁背面） 6 Ａ０３ （Ｂ０９） 100年初 交付現金16萬元予Ｂ０９ 7 Ｂ０８ （Ｂ０９） 100年1月28日至同年2月間 交付新臺幣300多萬元現金予Ｂ０９及陳慧敏 業經Ｂ０８證述（金訴卷三10-11頁），另有Aipost集團帳戶列明細在卷可查，代號boris268268（見偵二卷第36頁） 8 Ａ０１ （陳慧敏） 99年11月20日至100年間 6千至7千美金（金訴二卷第111頁） 6千至7千美金 帳戶代號：kuan0323 9 Ａ０５ （Ａ０１） 99年11月間 交付16萬7千500元予Ａ０１ 16萬7千500元 10 Ａ０２ （Ａ０５） 99年11月25日及其後 合計交付1、20萬元（金訴二卷第143頁） 1、20萬元 11 Ａ０８ （Ａ０２） 99年12月 美金500元 美金500元 100年1月底 20萬6千元 20萬6千元 12 Ｂ１０ （Ａ０２） 100年3月29日 匯款3萬元至Ａ０２之郵局帳戶 100年3月30日 匯款3萬元至Ａ０２之郵局帳戶 100年4月13日 匯款3萬2千元至Ａ０２之郵局帳戶 100年5月1日 匯款3萬2千元至Ａ０２之郵局帳戶 100年5月16日 匯款48萬元至Ａ０２之郵局帳戶 100年5月19日 匯款16萬元至Ａ０２之郵局帳戶 13 Ａ００７ （Ｂ１０） 100年7月間 3次交付現金共9萬6千元予Ｂ１０ 14 Ａ０９ （王美華） 100年4月25日 匯款102萬元，另給付現金10萬元予陳慧敏 Ａ０９主張給付現金26萬元，惟陳慧敏僅之其中10萬元部分不爭執（本院104年度附民字第200號卷《簡稱附民卷》第26頁） 100年5月18日 匯款16萬元予陳慧敏 100年5月25日 匯款32萬元予陳慧敏 15 Ａ１０ （王美華） 100年1月12日 匯款16萬元予陳慧敏 Ａ１０主張另給付陳慧敏49萬2千元部分，並未舉證，且為陳慧敏所否認，不予認定（附民卷第26頁） 100年4月13日 匯款16萬元予陳慧敏 100年4月25日 匯款13萬2千元予陳慧敏 100年5月4日 匯款16萬元予陳慧敏 16 Ｂ１ （王美華） 100年5月間 給付現金美金3千元（折合新臺幣9萬6千元） Ｂ１主張給付現金2次計19萬2千元，惟陳慧敏僅承認其中美金3千元部分（附民卷第26頁） 備註 編號1至13為本案起訴書暨補充理由書所載被害人，編號14至16所示被害人則係向同案被告陳慧敏、吳玉霞提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，
◎、附表二編號 時間 地點 投資人 （被害人） 投資金額 （新臺幣） 付款方式 1 100年9月間之某日 臺北市臺北火車站二樓之漢堡王 Ｂ１３ 16萬元 Ｂ１３將左列金額之現金交付吳玉霞 2 101年6月11日 Ｂ１３ 3萬2000元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈（吳玉霞之女，另為不起訴處分）申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 3 101年6月15日 Ｂ１３ 27萬元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 4 101年6月19日 Ｂ１３ 5萬元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 5 101年7月9日 Ｂ１３ 8600元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 6 101年7月24日 Ｂ１３ 3萬2000元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 7 101年8月13日 Ｂ１３ 1萬元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 8 102年2月5日 Ｂ１３ 3萬元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 9 102年2月22日 Ｂ１３ 61萬元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 10 102年2月26日 Ｂ１３ 6萬元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 11 102年3月6日 Ｂ１３ 8萬5000元 Ｂ１３匯款左列金額至陳靈所申辦之彰化銀行南台中分行00000000000000號帳戶 12 100年9月間之某日 臺北市臺北火車站二樓之漢堡王 Ｂ０５ 3萬2000元 Ｂ０５將左列金額之現金交付吳玉霞 13 100年9月間之某日 臺北市臺北火車站二樓之漢堡王 Ｂ０４ 6萬4000元 Ｂ０４將左列金額之現金交付吳玉霞 14 100年9月間之某日 臺北市臺北火車站二樓之漢堡王 Ｂ０６ 6萬4000元 Ｂ０６將左列金額之現金交付吳玉霞 15 100年9月間之某日 臺北市臺北火車站二樓之漢堡王 Ｂ０７ 100美元 Ｂ０７將左列金額之現金交付吳玉霞 備註 編號1至14為臺灣高雄地方檢察署檢察官104年度偵字第23579號移送併辦意旨書所載同案被告吳玉霞之犯罪事實。
◎、卷證標目卷宗案號 卷宗簡稱代號 【102偵2459、7412相關卷宗】 1 高雄市調查處100年度高市調字第1號卷 調卷 2 101交易明細1 交易明細卷 3 臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第9246號卷 偵一卷 4 臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第2459號卷 偵四卷 5 臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第7412號卷 偵五卷 6 臺灣高雄地方法院檢察署101年度查扣字第1100號卷 查扣一卷 7 臺灣高雄地方法院檢察署102年度查扣字第96號卷 查扣二卷 8 臺灣高雄地方法院檢察署102年度查扣字第272號卷 查扣三卷 【101偵32218相關卷宗】 9 臺灣高雄地方法院檢察署101年度他字第6811號卷 偵二卷 10 臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第32218號卷 偵三卷 【103偵19684相關卷宗】 11 臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第3746號卷 偵六卷 12 臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第19684號卷 偵七卷 【金訴卷】 13 本院103度金訴字第13號卷（卷一） 金訴一卷 14 本院103度金訴字第13號卷（卷二） 金訴二卷 15 本院103度金訴字第13號卷（卷三） 金訴三卷 16 本院103度金訴字第13號卷（卷四） 金訴四卷 【同案被告吳玉霞併案-104偵23579相關卷宗】 17 臺灣臺東地方法院檢察署104年度他字第12號卷 併偵二卷 18 臺灣高雄地方法院檢察署104年度他字第3493號卷 併偵三卷 19 臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第23579號卷 併偵一卷 20 臺灣高雄地方法院檢察署104年度查扣字第1093號卷 查扣四卷 【同案被告劉俊英等人二審（含更審）及三審卷宗】 21 臺灣高等法院高雄分院104年度抗字第166號卷 抗卷 22 臺灣高等法院高雄分院104年度金上訴字第7號卷 金上訴卷 23 臺灣高等法院高雄分院105年度聲字第362號卷 聲卷 24 最高法院106年台上字第540號卷 台上一卷 25 臺灣高等法院高雄分院106年度金上更(一)字第1號卷 金上更一卷 26 最高法院108年台上字第571號卷 台上二卷 27 臺灣高等法院高雄分院109年度重金上更二字第1號卷 重金上更二卷 【被告張維智之金訴緝卷宗】 28 本院113年度金訴緝字第45號卷（卷一） 金訴緝一卷 29 本院113年度金訴緝字第45號卷（卷二） 金訴緝二卷