臺灣高雄地方法院刑事判決113年度金訴字第705號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 程可欣選任辯護人 徐銘鴻律師
葉姸廷律師景萌臻律師被 告 蔡濠鍵上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第42205號），本院判決如下：
主 文程可欣共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
蔡濠鍵共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。犯罪所得新臺幣壹佰肆拾肆萬柒佰零陸元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、程可欣及蔡濠鍵均明知非經我國金融監督管理委員會核准或申報生效，不得在我國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金業務，仍共同基於非法經營境外基金之犯意聯絡，於民國107年、108年之間，在高雄市前金區大立百貨公司內、高雄市前鎮區高雄軟體科技園區附近某餐廳、高雄市左營區內某餐廳、臺北市中山區萬豪酒店內等處，由程可欣自稱為香港「圓圓資本管理有限公司」之負責人、蔡濠鍵則自稱為上開公司之投資經理，渠等可代為操作境外私募基金等語而招攬魏晉三、黃子旗投資境外私募基金，魏晉三因而於108年2月11日自其名下永豐銀行00000000000000號帳戶匯款新臺幣(下同)803萬4536元(當時折合美金約26萬650元)至程可欣、蔡濠鍵指定之星展銀行香港分行00000000000號帳戶內，用以投資「Unicorn Fund SP」基金；於108年6月18日自其名下上開永豐銀行帳戶匯款1923萬576元(當時折合美金約61萬2030元)至程可欣、蔡濠鍵指定之星展銀行香港分行00000000000號帳戶內，用以投資「Vessel Fund SP」基金。
黃子旗則於107年10月12日自其名下元大商業銀行00000000000000號帳戶匯款2215萬1136元(當時折合美金約71萬4000元)至程可欣、蔡濠鍵指定之星展銀行香港分行000000000000號帳戶內，用以投資「Unicorn Fund SP」基金；於108年12月3日自其名下彰化00000000000000號帳戶匯款134萬972元(當時折合美金約4萬4000元)至程可欣、蔡濠鍵指定之星展銀行香港分行00000000000號帳戶內，用以投資「JARVIS Fund
SP」基金；於108年11月21日自其上開彰化銀行帳戶匯款170萬2620元(當時折合美金約5萬6000元)至程可欣、蔡濠鍵指定之星展銀行香港分行上開帳戶內，用以投資「SPC-JARVIS
Fund SP」基金；於108年12月9日自其名下上開彰化銀行帳戶匯款186萬1600元(當時折合美金約6萬1000元)至程可欣、蔡濠鍵指定之星展銀行香港分行上開帳戶內，用以投資「JARVIS Fund SP」基金；於108年7月18日自其香港花旗銀行匯款1771萬3890元(當時折合約美金57萬元)至程可欣、蔡濠鍵指定之帳戶，用以投資「Vessel Fund SP」基金。
二、案經魏晉三告發由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告程可欣及其辯護人，及被告蔡濠鍵均同意有證據能力（見本院卷第115、214頁），且於本案言詞辯論終結前，均未再爭執其證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦各有證據能力，合先敘明。
二、犯罪事實之認定㈠上揭犯罪事實，業據被告程可欣、蔡濠鍵於本院準備程序、
審判中均坦承不諱（見本院卷第113、211、214、322頁），與證人即告發人魏晉三之警詢、偵訊證述（見警卷第265至268頁、偵卷第69至71頁）、證人黃子旗警詢、偵訊證述（見警卷第251至254頁、偵卷第81至83、119至120頁）、證人張義穆警詢證述（見警卷第295至296頁）大致相符，且有被告程可欣提出代表/負責人員之證券及期貨事務監察委員會持牌人及註冊機構的公眾紀錄冊（見警卷第9頁）、魏晉三之中華民國護照及國民身分證（見警卷第11頁)、魏晉三投資UNICORN FUND SP私募基金所簽署之文件（見警卷第13至118頁）、魏晉三投資VESSEL FUND SP私募基金所簽署之文件（見警卷第119至217頁）、圓圓資本管理（香港）有限公司之商業登記證（見警卷第219至221頁）、被告蔡濠鍵提出圓圓資本管理有限公司投資瑞幸咖啡爭議說明（見警卷第235至236頁）、圓圓資本管理有限公司「VESSEL FUND」2020年7月報告（見警卷第237至238頁）、圓圓資本管理有限公司營運概況（見警卷第239至240頁）、KNERON近年發展重要歷程（見警卷第241頁）、被告蔡濠鍵提出購買JARVIS FUND SP交易明細（見警卷第243頁）、被告蔡濠鍵提出與告發人魏晉三之LINE對話紀錄（見警卷第244頁）、黃子旗提出認購UNICORN FUND SP之電子確認信件（見警卷第255頁）、黃子旗提出認購VESSEL FUND SP之電子確認信件（見警卷第257頁）、告發人魏晉三提出108年2月11日永豐銀行匯出匯款賣匯水單（見警卷第269頁）、告發人魏晉三提出108年2月11日永豐銀行匯出匯款申請書暨約定條款（見警卷第271至272頁）、告發人魏晉三提出被告程可欣及蔡濠鍵之圓圓資本管理（香港）有限公司之名片（見警卷第277頁）、告發人魏晉三提出認購VESSEL FUND SP之基金申購書附錄（見警卷第279頁）、告發人魏晉三提出圓圓資本管理有限公司寄送之信件（見警卷第283頁）、告發人魏晉三提出圓圓資本管理有限公司之獨角獸基金認購憑證（見警卷第285至286頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：魏晉三）（見警卷第289至292頁）、魏晉三-高雄市政府警察局刑事警察大隊受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（見警卷第298至299頁）、張義穆-高雄市政府警察局刑事警察大隊受（處）理案件證明單（見警卷第300頁）、魏晉三-內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見警卷第301至302頁）、被告蔡濠鍵於113年4月22日提出圓圓資本管理（香港）有限公司之持牌人及註冊機構的公眾紀錄冊（見偵卷第95頁）、被告蔡濠鍵於113年4月22日提出圓心股份有限公司之商業登記資料（見偵卷第97頁）、被告蔡濠鍵於113年4月22日提出GOOGLE搜尋SFCLICENCES OF CHEN KO-HSIN程可欣之頁面（見偵卷第99頁）、圓心股份有限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司、有限合夥及商業登記資訊（見偵卷第101至102頁）、圓心股份有限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司營業項目資訊（見偵卷第103至104頁）、圓心股份有限公司之財團法人金融聯合徵信中心公司董監事/有限合夥合夥人/商業登記事業負責人及經理人名單（見偵卷第105頁）、黃子旗花旗銀行交易紀錄（見偵卷第125頁）、黃子旗元大商業銀行匯出匯款交易憑證（見偵卷第129頁）、黃子旗於108年11月21日匯款之彰化銀行匯出匯款申請書、匯出匯款賣匯水單（見偵卷第
133、137頁）、黃子旗於108年12月3日匯款之彰化銀行匯出匯款申請書、匯出匯款賣匯水單（見偵卷第131、139頁）、黃子旗於108年12月9日匯款之彰化銀行匯出匯款申請書（見偵卷第135頁）、金融監督管理委員會113年7月2日金管證投字第1130140664號函（見偵卷第145至146頁）、黃子旗於113年6月18日提出之投資圓圓資本管理有限公司基金通訊、基金業績等資料（見偵卷第159至353頁）、告發人魏晉三認購VESSELFUNDSP之基金申購書附錄（見本院卷第77頁）、告發人魏晉三於114年2月5日提出刑事陳述意見狀暨附件5件（含附件1：臺灣士林地方法院民事執行處通知及香港警方電子郵件、附件2：證券及期貨事務監察委員會持牌人及註冊機構的公眾紀錄冊、附件3：基金申購書附錄及LINE對話紀錄、附件4：瑞幸咖啡（北京）有限公司及斑馬跨境物流中心營業狀況、附件5：LINE對話紀錄）（見本院卷第165至205頁）、被告程可欣提出之開曼群島金融管理局（CIMA）網站「Circle Alternative Investment Fund SPC經合法註冊登記」之查詢結果、Circle Financial Group SPC依開曼群島共同基金法註冊登記之證書（見本院卷第243至245、247頁）等在卷可稽，足徵被告程可欣、蔡濠鍵前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告程可欣、蔡濠鍵之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按證券投資信託及顧問法第4條第2、3、4項規定「本法所稱
證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全權委託投資業務。㈢其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。同法第5條第4、6款規定「㈣證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財產。」、「㈥境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」同法第16條第1、3項規定，「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」、「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」同法第107條第2款規定，「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：㈡違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金」；本案經臺灣高雄地方檢察署函詢金融監督管理委員會關於港商「圓圓資本管理公司」（負責人：程可欣）在我國內招攬投資境外基金「UNICORNFUNDSP」、「VESSELFUNDSP」、「JARVIS」是否經該會核准乙事，函覆結果略以：查「圓圓資本管理公司」非屬經本會許可得於國內經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務及辦理境外基金募集及銷售業務；經本會核准得於國內募集、銷售之境外基金亦無「Unicorn Fund SP」、「Vessel Fund SP」及Jarvis」名稱，有金融監督管理委員會113年7月2日金管證投字第1130140664號函在卷可佐（見偵卷第145至146頁）。
㈡核被告程可欣、蔡濠鍵未經主管機關許可，在中華民國境內
從事銷售境外基金之行為，均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金罪。
㈢被告程可欣、蔡濠鍵2人，就上揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣集合犯
又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。
而證券投資信託及顧問法第107條第2款違反同法第16條第1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，核其等性質均屬集合犯之營業犯類型，為實質上一罪，應僅成立單純一罪。因而本案被告程可欣、蔡濠鍵先後多次為證券投資信託及顧問法第107條第2款之犯行，均係基於未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金之單一決意而為，為實質上一罪，應僅論以單純一罪。
四、量刑㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌被告程可欣、蔡濠鍵為謀
取私利，未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，造成被害人等財產上重大損失，其上揭行為實應予非難；兼衡被告程可欣為本案核心人物，主導、架構本案違法銷售境外私募基金之進行，教導業務人員如何對外說明、招攬境外私募基金，應負較重之責，且被告程可欣過去本為金融從業人員，深知若無相關之證券投資顧問事業經營許可，及未經主管機關核准獲申報生效不得從事此等違法銷售境外基金行為，仍執意為之，實有不該；被告蔡濠鍵僅為較下游之業務人員，從中賺取2％之介紹傭金牟利，其參與情節較為輕微，責任較輕，且參酌被告蔡濠鍵自陳：過去擔任加護病房護理師，因長期夜班導致慢性蕁麻疹，而異想天開欲靠投資賺錢開設護理之家，以擺脫長期夜班之負荷，並因相信被告程可欣過去於金融行業曾任副總之專業經歷，誤信被告程可欣所言而參與本案境外私募基金之介紹可獲有介紹費，致誤觸法網，內心非常懊悔，現已回歸加護病房擔任專科護理師，急重單位目前都缺醫護人員，希望能從輕量刑，繼續為社會有所貢獻，會謹記教訓不再犯等語，有被告蔡濠鍵之悔過書在卷可佐（見本院卷第353頁），並參酌其等於審理時就學歷、經歷、現職收入、家庭生活及經濟狀況所述之情形，及依卷附本院被告前案紀錄表所示，其等無前科之素行情況；且考量其等犯罪動機及目的、犯罪所生之危險，或本案違法銷售之境外私募基金金額共高達7000多萬，損害極鉅，迄未與告發人等達成和解或成立調解以賠償彼等相關損失，以及檢察官、被告、辯護人及告發人等對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈡按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯
罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。至於辯護人雖替被告程可欣求處緩刑（見本院卷第346頁），被告蔡濠鍵亦表示請求給予其自新之機會，希望可以緩刑等語（見本院卷第346、353頁），查被告程可欣、蔡濠鍵前雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第349、351頁），然被告程可欣、蔡濠鍵自案發迄今，仍未能取得告發人魏晉三之諒解，亦未見有賠償告發人魏晉三或投資人黃子旗等人之情，尚難認有反省悔悟，彌補自我過錯之具體表現，是本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告程可欣、蔡濠鍵刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
五、沒收㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。
㈡查被告蔡濠鍵供稱：魏晉三及黃子旗所購買之基金，我都有
拿到購買金額2％的介紹費等語（見本院卷第342至343頁），則被告蔡濠鍵之犯罪所得為魏晉三及黃子旗上揭交付款項總金額之2％，即7203萬5330元之2％，共計144萬706元【計算式：（803萬4536元＋1923萬576元＋2215萬1136元＋134萬972元＋170萬2620元＋186萬1600元＋1771萬3890元）×2％＝7203萬5330元×2％＝144萬706.6元，小數點以下無條件捨棄】，其犯罪所得144萬706元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告程可欣本案犯罪所得部分，被告程可欣供稱：告發人
魏晉三歷來之投資款均係匯至上開基金之專戶，我從未要求告發人魏晉三將投資款匯入程可欣個人之帳戶，我於本案並沒有收取任何佣金，僅在基金裡有協定，如後端有賺錢的話，投資獲利會賺取績效費，本案因無獲利，我就無績效費或獎金等語（見本院卷第233、342頁），且卷內亦無證據證明被告程可欣有何犯罪所得，本院亦查無積極證據足認被告程可欣有何犯罪所得，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 李茲芸法 官 劉珊秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 許麗珠附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程式、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。