臺灣高雄地方法院刑事判決114年度簡上字第261號上 訴 人即 被 告 程蓉生上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭114年4月30日114年度簡字第1201號第一審簡易判決（起訴案號113年度偵字第20838號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、程蓉生意圖為自己不法所有，基於竊盜故意，於民國113年4月23日16時30分許，在高雄市○○區○○路00號對面之飾品攤位，假意挑選商品，而趁攤主徐秀鳳未注意之際，徒手竊取攤位上所展示價值新臺幣（下同)1880元之金運加天鐵手鍊1條，將該手鍊拿在手上，而以所持行動電話覆蓋遮掩該手鍊，旋再將該條手鍊連同行動電話藏放至隨身之手提袋內，得手後步行離開。嗣徐秀鳳發覺遭竊報警，經警依現場監視器影像循線查悉上情。暨經程蓉生於接獲員警通知說明後，將上開手鍊返還予徐秀鳳。
二、案經徐秀鳳訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，而不經通常審判程序，逕依簡易判決處刑（原案號113年度審易字第1883號）。
理 由
一、程序方面：
㈠、按對簡易判決不服而上訴於管轄之地方法院合議庭之第二審訴訟程序，依刑事訴訟法第455之1條第3項準用同法第371條規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。本院115年2月4日審理期日，對上訴人即被告程蓉生（簡稱：被告）之戶籍地即準備程序時陳報的送達處所高雄市○○區○○○街0號11樓之4（簡上卷68、179頁）送達傳票，而於114年12月24日寄存送達（簡上卷155、157頁）；暨於112年12月10日公示送達（簡上卷139至145頁）。被告經合法送達，且未在監或在押（簡上卷181頁），然被告無正當理由不到庭（簡上卷161頁）。依上開規定，不待其陳述，逕行判決。
㈡、證據能力：
１、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官及被告就證人徐秀鳳於警訊時未具結之陳述，均同意有證據能力（簡上卷71至72頁）。又未提及警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
２、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，得為本院判斷之依據。
二、訊據被告於本院114年10月1日準備程序時，坦承於事實欄示時地，沒有付錢就拿走徐秀鳳陳列於攤位上之手鍊。惟否認有竊盜犯行，辯稱略以：我沒有竊盜犯意，如果我是貪念要偷，為何要偷這麼小且沒價值的東西。我不是要偷，我是要拿去檢驗，因為手鍊上面寫天鐵、晶石。當天我沒有帶錢包，所以我沒有付錢，我有跟他（徐秀鳳）講，他不置可否。後來我有找內行人比對手練，比對後我已將手鍊還給對方了等語（詳簡上卷69至70頁）。
三、經查，被告於前揭時地，未付款就取走徐秀鳳陳列於攤位上之手鍊等情，業經被告自承及經證人徐秀鳳證述在卷，並經本院勘驗現場監視器影像光碟確認無訛，及有現場監視器影像光碟、勘驗筆錄及截圖可佐。上開事實，應堪信為真實。至於被告雖以前詞置辯，然被告先以行動電話覆蓋遮掩手鍊，旋將行動電話與手鍊放入手提袋內（詳簡上卷73頁勘驗筆錄、偵卷8至9頁截圖），被告明顯係趁徐秀鳳不注意而取走手鍊。兼衡前揭手鍊為徐秀鳳販賣之商品，被告並未付款，實無任由被告藉詞檢驗而取走手鍊之必要與可能。何況被告係經警通知到場說明以後，才將手鍊返還予告訴人等情，業經新興分局函覆在卷（詳後述），益證被告前揭辯詞無足採。綜上所述，被告如事實欄所示犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告前因竊盜等案件，經本院107年度聲字第3139號裁定應執行有期徒刑9月確定，107年11月13日入監執行，而於108年5月16日因徒刑執行完畢出監，有前案紀錄及在監押紀錄表（簡上卷181至183頁）可佐。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開竊盜案件與本案屬相近罪質之犯行，足見被告主觀上欠缺對法律之尊重，對刑罰反應力薄弱，衡酌被告之主觀惡性及犯罪罪質，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰依上開規定加重其刑。
五、原審判決認為被告犯竊盜犯行事證明確，引用刑法第320條
第1項規定，並於判決理由說明被告為累犯及量刑之依據， 就刑法第57條各款所列科刑時應審酌之情狀加以斟酌（詳原
審判決書），判處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以
新臺幣1千元折算1日。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
被告以前詞置辯否認犯罪，及請求傳喚事發時並未在場之證人林志鴻、吳允立到院作證（詳簡上卷74頁）。顯無傳喚證人之必要，被告上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。
六、沒收宣告部分：
㈠、原審判決以被告竊得之金運加天鐵手鍊1條，為被告之犯罪所得且未扣案，又無已經合法發還被害人之事證，而依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳原審判決書）。
㈡、經查未扣案之金運加手鍊1條，雖為被告本次竊盜行為之犯罪所得。然被告上訴後主張其已將手鍊返還予告訴人，經本院函請新興分局查詢結果，該局114年10月15日高市警新分偵字第11474012400號函覆本院略以：經本分局114年10月14日20時許，派員電詢告訴人徐秀鳳，徐秀鳳表示被告程蓉生經警方通知到場說明後，已親自將失竊手鍊歸還，並經檢視商品無損害等語（詳簡上卷93頁）。是以本案之犯罪所得即手鍊1條，業經被告返還告訴人，依刑法第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，無庸再宣告沒收犯罪所得。原審未及審酌上情，而依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，判決「未扣案之犯罪所得金運加天運手鍊壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜幸沒收時，追徵其價額。」，尚有未洽。被告以不應沒收犯罪所得為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原審判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項及第3項、第371條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉穎芳起訴，檢察官邱宥鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 侯雅文
法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 13 日
書記官 江俐陵刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。