臺灣高雄地方法院刑事判決114年度簡上字第2號上 訴 人即 被 告 陳俊賢上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院高雄簡易庭中華民國113年8月15日113年度簡字第1718號第一審簡易判決（起訴書案號：112年度撤緩偵字第79號、112年度偵字第23168號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，除原判決關於不宣告緩刑部分，及就證據部分補充被告乙○○於本院準備程序及審理時之自白、高雄市小港區應徵（召）服兵役證明書、個人兵籍資料（見簡上卷第11、31、47、63、67頁）外，其餘犯罪事實、證據及理由，均依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審刑事簡易判決書之記載（如附件）。
二、證據能力㈠查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人於準
備程序中均就證據能力表示沒有意見（見簡上卷第47頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實
具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
三、被告上訴意旨略以：被告確違反兵役徵集之法規，然業已知所悛悔，即刻依法於民國113年8月20日入營服役，服役期間皆遵從小港區公所長官之指揮監督，認真用事。長子年幼，正值需花費照顧之期，然被告無其餘家屬可分攤照顧之責，被判7月，雖得易科罰金，然逾新臺幣（下同）21萬元，被告認真賺錢，亦須逾半年方可得繳納，生活恐生拮据，原審判太重，希望判輕一點等語。
四、駁回上訴之理由㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決先例、98年度台上字第1051號判決意旨參照）。
㈡經查，原審認被告所為涉犯替代役實施條例第55條之1第1項
第5款之罪（共2罪），事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明知有服兵役之義務，並已受徵集入營，竟僅因小孩剛出生，又遭兵役科拒絕服補充兵，即不循正當途徑救濟或妥適安排家庭照顧，反意圖避免徵集而無故逾應徵期限5日，獲檢察官緩起訴後，仍未體認盡國民義務之重要性，並妥適安排家庭需要後遵期入營服役，反故意違背緩起訴處分所定預防再犯之必要命令，並再度意圖避免徵集而無故逾應徵期限5日，顯見其視國家法令為無物，惡性並非輕微，造成國家需多次徵集而無端浪費行政資源，迄今卻仍未入營服役，影響役政管理與兵役公平，所生損害同非微小，已不宜輕縱。又有違反毒品危害防制條例之前科，有其前科紀錄在卷，素行同非甚佳。惟念及被告犯後已坦承全部犯行，應審酌其自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及其自白內容對於本案犯罪事實之釐清、訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上，並考量其違背徵集令之行為尚未導致國家兵力產生立即性之重大空缺或防衛上之明顯漏洞，對國家安全未生重大危害，暨其為高中肄業，目前從事粗工，月入3萬餘元，尚須扶養未成年子女、家境普通等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、5月，並均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告本案各次犯行之罪質與犯罪手法雖相近，但被告經檢察官給予緩起訴之自新機會後仍未能恪遵法令，不但未主動入營服役，更一再違背徵集命令，歷經本案偵審過程迄今已逾2年，卻仍堅不履行兵役義務，堪認法敵對意志甚高，應適度反應此一犯罪傾向之矯正必要性，故衡以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等，定應執行有期徒刑7月，並依刑法第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。
㈢由上，可認原審為科刑之判斷基礎，均已依刑法第57條規定
，綜合被告之犯罪情節、犯後態度、教育程度、工作、家庭生活經濟狀況等原審判決當時可參酌之一切情狀為審慎之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限或顯然過重之情形，依前揭說明，本院即應予以尊重，尚難逕認原審之刑罰裁量有何失當之處。
㈣至被告上訴理由所陳需照顧未成年子女乙節，業經原審於量
刑時納入考量。而被告雖於原審判決後，於113年8月20日入營服役，嗣於同年12月20日服替代役完畢，有其提出之高雄市小港區應徵（召）服兵役證明書，及個人兵籍資料可參（見簡上卷第11、31頁），固為原審所不及審酌。然考量被告先後2次違背徵集令之犯行，確已造成國家行政資源之無端浪費，縱被告嗣後已入伍服役，相較於上開業由原審列入量刑酌定之因素，對於刑度權衡增減之影響性，尚屬輕微，且本院已基於此一事由，對被告為緩刑之宣告（詳後述），則被告已服役完畢乙情，本院認仍不足以動搖原審判決宣告之刑度。從而，被告上訴意旨指摘原審量刑不當，請求從輕判決，為無理由，應予駁回。
五、宣告緩刑㈠查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表附卷可稽（見簡上卷第71至72頁），合於刑法第74條第1項第1款所定之緩刑資格要件。茲念其因一時失慮致罹刑章，犯後業坦承犯行不諱，復已服役完畢，足認被告具有悔悟之意。本院審酌上情，信被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依前揭規定，宣告緩刑2年，以啟自新。㈡另為使被告深切記取教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危
害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其於緩刑期間，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務；並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，倘違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 林于心法 官 徐莉喬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
書記官 吳采蓉附錄本案論罪科刑法條：
替代役實施條例第55條之1第1項第5款意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。〈卷證索引〉
1 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19771號卷 偵一卷 2 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23168號卷 偵二卷 3 臺灣高雄地方檢察署112年度撤緩字第275號卷 撤緩卷 4 臺灣高雄地方檢察署112年度撤緩偵字第79號卷 撤緩偵卷 5 本院112年度審訴字第749號卷 審訴卷 6 本院113年度簡字第1718號卷 簡字卷 7 本院114年度簡上字第2號卷 簡上卷附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決113年度簡字第1718號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 乙○○ （年籍資料詳卷）上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（112年度撤緩偵字第79號、112年度偵字第23168號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：112年度審訴字第749號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文乙○○意圖避免替代役之徵集，而應受徵集，無故逾應徵期限五日，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖避免替代役之徵集，而應受徵集，無故逾應徵期限五日，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、乙○○分別為以下犯行：
㈠、乙○○受高雄市政府民國111年2月25日高市府民兵字第11170217100號高雄市111年第231梯次替代役徵集，徵集令已於同年3月4日由乙○○親自收受送達而得知應於同年月15日接受徵集入臺中成功嶺替代役訓練班，明知其依法並無停服替代役或可不接受徵集之事由，竟意圖避免替代役之徵集，基於違背徵集令之犯意，未於徵集當日報到，復未於5日內自行報到入營而無故逾應徵期限5日。
㈡、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第19771號給予緩起訴處分確定後，乙○○除違背緩起訴處分所命事項，致緩起訴處分遭撤銷後提起公訴外（即前述犯罪事實），嗣又再受高雄市政府112年5月5日高市府民兵字第11270533200號高雄市112年第244梯次替代役徵集，徵集令於112年5月12日或15日寄存送達於其高雄市○○區○○巷000○0號附1之戶籍地，旗津區公所復於同年月9日以簡訊通知入營時間及領取徵集令事宜，同已得知應於同年月23日接受徵集入臺中成功嶺替代役訓練班，再度明知其依法並無停服替代役或可不接受徵集之事由，意圖避免替代役之徵集，另行基於違背徵集令之犯意，未於徵集當日報到，復未於5日內自行報到入營而無故逾應徵期限5日。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱〔見111年度偵字第19771號卷（下稱偵一卷）第39頁、本院審訴卷第115頁〕，並有各該徵集令、簡訊內容、役男交接名冊、戶籍資料、高雄市政府111年6月30日、112年6月30日移送函、檢察官緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書〔見偵一卷第3頁、第13至21頁、第51至53頁、112年度撤緩字第275號卷第13頁、112年度偵字第23168號卷（下稱偵二卷）第3頁、第15至27頁〕在卷可稽，足認被告之任意性自白均與事實相符。
㈡、按送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，得依同法第74條規定之寄存送達方式以為送達，該條並未如訴願法第47條第3項規定準用行政訴訟法第73條第3項規定需自寄存日起經10日始生送達效力，自以依法寄存送達完畢時即生送達效力（司法院釋字第797號解釋意旨參照）。次按一般替代役役男之徵集作業事項，準用徵兵規則之規定辦理，替代役實施條例施行細則第6條第2項定有明文，而依兵役法第34條第5項授權訂定之徵兵規則第28條第1項，則規定：「徵集令及預備員之通知，由鄉（鎮、市、區）公所於入營10日前送達役男」，是替代役男之徵集令，即應於徵集報到日10日前送達替代役男。查高雄市政府112年5月5日高市府民兵字第11270533200號徵集令，原係由旗津區公所交由里幹事親送，遭被告祖父拒絕簽收，又無其他方式得以聯繫被告，乃改以郵寄送達方式送達徵集令，112年5月15日送達時因無法會晤應受送達人本人，亦無有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，乃將該文書寄存於中洲郵局，並製作通知書2份，1份黏貼於應送達處所門首、1份置於應受送達人之信箱，有前揭高市府112年6月30日移送函及送達證書可憑，雖經本院函請高雄市兵役處重新查覆後，上開徵集令應係於5月12日辦理寄存送達，5月15日始完成招領程序，同有該處113年8月2日回函及郵局投遞紀錄可稽，是如前開徵集令於5月12日已生寄存送達效力，距同年月23日之報到日即逾10日，縱令係於5月15日始生寄存送達效力而與上開規定不符，此行政處分之瑕疵仍非行政程序法第111條第1至6款所列舉之無效事由，亦非第7款之重大明顯瑕疵（臺中高等行政法院98年度訴字第271號判決意旨參照），僅屬違法之行政處分，被告對此違法之行政處分，既未於法定救濟期間提起訴願、行政訴訟請求撤銷，原處分機關同未依行政程序法第117條之規定職權撤銷，則依同法第110條第3項規定，該徵集行政處分之效力仍繼續存在。
㈢、被告固一度供稱其並未收受高雄市政府112年5月5日徵集令，因其當時已遷移至小港區華山路居住，因而不知該次徵集云云。惟被告直至112年6月間之戶籍仍設於高雄市○○區○○巷000○0號附1，有戶籍資料在卷（見偵二卷第25頁），而被告因事實一㈠所載無故逾應徵期限犯行，早於111年8、9月間即經檢察官為緩起訴處分確定，被告顯無可能不知其仍具役男身分，須再度接受徵集，若遷徙至他處，理應主動告知兵役單位以利送達。況被告亦供稱旗津區上竹巷地址仍有家人居住，會幫其收信，其第1次親收徵集令之地點即為該址，其並未將遷移之事實通知市政府，但其112年5月間所用手機門號確為末3碼為271者（完整門號詳卷）等語（見本院審訴卷第
111、115頁），可見徵集令送達於該址，被告尚非全無獲知之可能性，且公所已盡力與被告取得聯繫仍未果，難認對該戶籍址送達徵集令為不適正之送達。遑論旗津區公所除為前述寄存送達外，更於5月9日以簡訊通知被告即將入營服役，請其儘速前往領取徵集令，有前揭簡訊內容在卷，足徵被告確已知悉其已受徵集入營，仍無正當理由逾應徵期限5日未報到，難認無避免徵集之意圖與違背徵集令之故意，被告所述顯無可採。
㈣、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯替代役實施條例第55條之1第1項第5款之罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡、爰審酌被告明知有服兵役之義務，並已受徵集入營，竟僅因小孩剛出生，又遭兵役科拒絕服補充兵（見本院審訴卷第115頁），即不循正當途徑救濟或妥適安排家庭照顧，反意圖避免徵集而無故逾應徵期限5日，獲檢察官緩起訴後，仍未體認盡國民義務之重要性，並妥適安排家庭需要後遵期入營服役，反故意違背緩起訴處分所定預防再犯之必要命令，並再度意圖避免徵集而無故逾應徵期限5日，顯見其視國家法令為無物，惡性並非輕微，造成國家需多次徵集而無端浪費行政資源，迄今卻仍未入營服役（見兵役處113年8月2日回函），影響役政管理與兵役公平，所生損害同非微小，已不宜輕縱。又有違反毒品危害防制條例之前科，有其前科紀錄在卷，素行同非甚佳。惟念及被告犯後已坦承全部犯行，應審酌其自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及其自白內容對於本案犯罪事實之釐清、訴訟資源節約之效果，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上，並考量其違背徵集令之行為尚未導致國家兵力產生立即性之重大空缺或防衛上之明顯漏洞，對國家安全未生重大危害，暨其為高中肄業，目前從事粗工，月入新臺幣3萬餘元，尚須扶養未成年子女、家境普通（見本院審訴卷第117至119頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告本案各次犯行之罪質與犯罪手法雖相近，但被告經檢察官給予緩起訴之自新機會後仍未能恪遵法令，不但未主動入營服役，更一再違背徵集命令，歷經本案偵審過程迄今已逾2年，卻仍堅不履行兵役義務，堪認法敵對意志甚高，應適度反應此一犯罪傾向之矯正必要性，故衡以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等，定應執行如
主文所示之刑，並依刑法第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。。
㈢、末被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於緩刑之要件，但被告屢次無故違背徵集命令，影響役政管理與兵役公平，對公益之危害尚非微小，更迄今仍未履行兵役義務，難認其已深刻體認過錯及其行為造成之危害而真誠悔過，無須經由刑之執行，即可徹底悔悟，並明瞭其行為所造成之危害，自我約束不再犯罪，故本院認被告並無以暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起20日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
高雄簡易庭 法 官 王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
書記官 黃得勝附錄本案論罪科刑法條：
替代役實施條例第55條之1第1項第5款：意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。