臺灣高雄地方法院刑事判決114年度簡上字第370號上 訴 人即 被 告 廖坤誠
居新北市○○區○○街0巷00號之0（送 達）上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院高雄簡易庭於民國114年3月17日所為114年度簡字第523號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度少連偵字第157號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖坤誠於民國112年5月3日2時36分前不詳時間，在其高雄市○○區○○路000號4樓租屋處，經少年廖○義（00年0月生，年籍姓名詳卷）交付潘國龍失竊之玉山商業銀行（簡稱：玉山銀行）簽帳金融卡（簡稱：本案金融卡）。廖坤誠明知未經潘國龍同意，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利、行使偽造準私文書之故意，先持本案金融卡以手機連結網際網路至APPLE商店，輸入本案金融卡卡號等資料，偽造不實之網路授權付款的電磁紀錄，並將本案金融卡綁定APPLE PAY交易方式後，接續於附表一編號1至4所示時地行使，表彰為真正持卡人消費之意。以此方式施用詐術，致附表一編號1至4所示商店陷於錯誤，誤認係潘國龍本人消費而同意附表一編號1至4所示交易，詐得附表一編號1至4所示金額之遊戲點數之財產上不法利益，並儲值至其遊戲帳戶內，足生損害於潘國龍、附表一編號1至4所示商店及玉山銀行管理簽帳金融卡之正確性。
二、廖坤誠、少年廖○義（另由臺灣高雄少年及家事法院審理）明知未經潘國龍同意，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於附表一編號5所示時地，持本案金融卡以免簽名消費之方式施用詐術，使附表一編號5所示之商店店員誤認渠等有權持本案金融卡消費，因而陷於錯誤，並取得附表一編號5所示商品。
三、廖坤誠、少年張○宣（00年0月生，年籍姓名詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院審理）明知未經潘國龍同意，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於附表一編號6所示時地，持本案金融卡以免簽名消費之方式施用詐術，使附表一編號6所示之商店店員誤認渠等有權持本案金融卡消費，因而陷於錯誤，並取得附表一編號6所示商品。嗣因潘國龍發覺本案金融卡遭竊報警，經警調閱監視器畫面而查悉上情。
四、案經潘國龍訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。本院認為不宜適用簡易判決處刑（原案號112年度簡字第4439號），改依通常訴訟程序（112年度審易第1896號、112年度易字第449號）行準備程序。因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定（112年度易字第449號）改依簡易判決處刑。
理 由
一、按對簡易判決不服而上訴於管轄之地方法院合議庭之第二審訴訟程序，依刑事訴訟法第455之1條第3項準用同法第371條規定，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。本院114年12月17日審理期日，上訴人即被告廖坤誠（簡稱：被告）親自收受傳票而經合法送達（簡上卷193頁），且未另案在監或在押，然無正當理由不到庭。依上開規定，不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、上訴人即被告廖坤誠（簡稱：被告），就證人潘國龍、廖○義、張簡○麟、張○宣於警訊時未具結之陳述，均同意有證據能力（簡上卷73頁）。審理時又未提及警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
㈡、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序（簡上卷206至209頁），得為本院判斷之依據。
三、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序均坦承不諱（詳偵卷15至23、157至159頁，易卷93至95頁，簡上卷72頁），並經告訴人潘國龍（偵卷9至14頁）及證人廖○義、張簡○麟、張○宣（偵卷25至53頁）證述在卷。暨有7-ELEVEN載具交易明細、玉山銀行信用卡暨支付金融事業112年7月4日玉山卡(信)字第1120002573號函與附基本資料及消費明細一覽表、監視器截取畫面、簽帳金融卡交易通知手機畫面截圖（偵卷55至81、87至91頁）、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處114年9月10日玉山卡（信）字第1140001920號函（簡上卷65至66頁） 可佐。被告如事實所示各次犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠、按網路刷卡交易係持卡人在特約商店網頁或使用電話，將其刷卡購買物品或取得服務利益之意思，以文字或代替文字之符號、圖畫，輸入電腦網路，藉由電信業者所提供之網路訊息傳送服務功能，經電信業者之電腦網路系統，將上開電磁記錄加以傳發輸送，再由他人之電腦終端設備予以接收、儲存，並可賴該電腦終端設備之螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明者，應屬刑法第220條第2項之準文書。又按未經他人之授權同意，擅自使用他人之簽帳金融卡資料虛偽填載卡號並以網路傳輸等部分，顯已對該簽帳金融卡交易資料有所主張，縱未於交易資料訊息內表明簽帳金融卡申請人，倘由該交易資料足以辨明該簽帳金融卡申請人之姓名，客觀上可認該簽帳金融卡申請人即係製作名義人者，亦屬冒用他人名義所製作並進而行使，此部分應成立行使偽造準私文書罪，是被告就附表一編號1至4網路刷卡部分，尚成立行使偽造準私文書罪（附表一編號5、6部分則係持本案金融卡以免簽名方式消費而未偽簽）。又刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指具體現實之財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。查被告如事實欄一所示行為，盜刷告訴人本案金融卡支付其所儲值之等值遊戲點數之方式，屬具有財產上價值之不法利益；如事實欄二、三所示行為，則是取得可具體指明之實體財物（如附表一編號5、6所示之物）。其以詐術使各特約商店、商店店員誤信上述刷卡交易均為有權使用本案金融卡之人，藉此詐得前述各該不法利益及財物。核被告就事實欄一所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪、刑法第339條第2項詐欺得利罪（附表一編號1至4）；事實欄二、三所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（附表一編號5至6）。
㈡、聲請簡易判決處刑意旨就事實欄一部分，僅認被告係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，而漏未論刑法第216條、第210條、第220條第2項行使偽造準私文書罪，雖有未洽。惟聲請簡易判決處刑之犯罪事實欄已載明「刷卡購物消費」之事實，而且行使偽造準文書罪與詐欺得利罪，有裁判上一罪關係，應為聲請簡易判決效力所及，並經原審及本院當庭諭知上開規定（易卷95頁、簡上卷70頁），無礙被告防禦權之行使，應得併予審理。
㈢、就事實欄一部分，被告偽造準私文書後之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、就事實欄二部分，被告與廖○義有犯意聯絡及行為分擔（附表一編號5）；事實欄三部分，被告與張○宣有犯意聯絡及行為分擔（附表一編號6），均應各論以共同正犯。至聲請簡易判決處刑書意旨就附表一編號5、6部分，原均記載被告與廖○義、張○宣、張簡○麟有犯意聯絡及行為分擔，惟觀諸廖○義、張○宣、張簡○麟於警詢之陳述及卷內監視器畫面，被告係與廖○義共同前往附表一編號5所示統一超商艾文門市（偵卷27至28、61至67頁）；與張○宣、張簡○麟一同前往附表一編號6所示統一超商仁忠門市，而張簡○麟僅陪同前往，並無參與本案詐欺犯行（偵卷36至38、69至73頁），業據被告於原審準備程序時供述在卷（易卷95頁），且經檢察官就聲請簡易判決處刑書所載張簡○麟部分予以更正刪除（易卷95頁）。是被告就事實欄二、三部分，係分別與廖○義、張○宣有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，認定如上，附此敘明。
㈤、被告就事實欄一部分（附表一編號1至4），係為達同一意圖為自己不法所有，以盜刷消費之目的，在同一地點為之，其主觀上顯係基於同一犯意，於密切接近之時地實施，且係侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，論以接續犯之一罪。至聲請簡易判決處刑意旨雖認被告盜刷附表編號5至6部分，為接續之一行為，惟因其犯罪時地可區分，被害人有異（詳如下第㈦點所述），應分論併罰，併予敘明。
㈥、被告如事實欄一所示行為，係一行為同時犯行使偽造準私文書及詐欺得利二罪，為想像競合犯，應從一重以行使偽造準私文書處斷。又被告如事實欄一至三所為，犯罪時間雖均為112年5月3日，惟犯罪時地均可區分，且被害人（商店）並不相同，犯意各別、行為互殊，應分論併罰（共3罪）。
㈦、查被告於本案犯行時為成年人，廖○義、張○宣均為12歲以上未滿18歲之少年；又被告知悉廖○義、張○宣於行為時為國中生，及張○宣與當日身穿學校制服之友人張簡○麟為同學等情，業據被告供承在卷（偵卷69、159頁、易卷95頁）。是被告對於廖○義、張○宣均為未滿18歲之少年應有所認識，就被告如事實欄二至三所示犯行，均為成年人與少年共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，因而適用刑法第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、第339條第1項規定。並審酌被告貪圖小利，未經告訴人同意，擅自盜刷本案金融卡消費，及被告坦認犯行，然迄未賠償告訴人及銀行所受損害之犯後態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪手段、各次犯行之犯罪所得金額，暨被告之教育、工作、家庭、經濟狀況（詳卷）、前科素行等一切情狀，就被告之各次犯行分別量處如附表二所示之刑，及合併定應執行有期徒刑5月，並諭知有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。暨敘明事實欄一所示盜刷金額共1萬1027元（附表一編號1至4）；事實欄二所示盜刷金額303元（附表一編號5）；事實欄三所示盜刷金額1000元（附表一編號6），均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在被告所犯各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於事實欄一被告所輸入本案金融卡卡號等資料，偽造不實之網路授權付款之準私文書，被告已向特約商店、玉山銀行行使，已非屬被告所有，無庸再為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
六、被告上訴意旨略為：希望能與被害人和解，請從輕量刑等語（詳簡上卷15、71頁）。惟：㈠量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，若已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。酌以本案被告坦承犯行，但未能與被害人和解等情，原審判處被告如附表二所示之刑及合併定應執行有期徒刑5月，量刑及定刑均未明顯失衡。是以，原審審酌前揭刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑及合併定執行刑之裁量權，應無逾越法律範圍，暨無濫用自由裁量權限之違法或不當。㈡原審徵得被告同意後移付調解，然113年11月8日調解期日被告雖未在監在押 ，但被告與告訴人均未到庭，致調解不成立（易卷117頁）。嗣於本案上訴後，本院114年12月17日審理期日，被告亦未在監在押，但被告及告訴人均未到庭，致本院未移送調解；嗣被告亦未具狀陳明雙方已經和解或已賠償被害人。是以，原審量刑之基礎並未變更，被告迄未賠償被害人或得被害人原諒，本院認不宜減輕其刑。從而，本案上訴意旨，指摘原判決量刑不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王清海聲請簡易判決處刑，檢察官邱宥鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 侯雅文
法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
書記官 江俐陵附錄本案論罪科刑法條刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一編號 時間 交易地點 刷卡金額 (新臺幣) 商店 取得之財物/購買商品 １ 112年5月3日 2時36分 高雄市○○區○○路000號4樓 662元 APPLE.CO/ BILL 左列金額之遊戲點數 ２ 112年5月3日 2時46分 高雄市○○區○○路000號4樓 3455元 APPLE.CO/ BILL 左列金額之遊戲點數 ３ 112年5月3日 4時08分 高雄市○○區○○路000號4樓 3455元 APPLE.CO/ BILL 左列金額之遊戲點數 ４ 112年5月3日 4時23分 高雄市○○區○○路000號4樓 3455元 APPLE.CO/ BILL 左列金額之遊戲點數 ５ 112年5月3日 16時11分 高雄市○○區○○○路00號 303元 統一超商艾文門市 ⑴統一麥香奶茶 ⑵御料小館豆乳雞 ⑶黑胡椒鐵板豬肉飯 ⑷統一麥香綠茶 ⑸爆漿起司燻腸捲餅 ⑹經典奮起湖便當 ６ 112年5月3日 16時39分 高雄市○○區○○路000號 1000元 統一超商仁忠門市 貝殼幣-1400點（識別碼：000000000000000號）附表二犯罪事實 原審判決主文（所犯罪名、宣判刑及沒收） １ 事實欄一 廖坤誠犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟零貳拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 事實欄二 廖坤誠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣參佰零參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ３ 事實欄三 廖坤誠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。