臺灣高雄地方法院刑事判決114年度簡上字第334號上 訴 人即 被 告 吳星儀指定辯護人 公設辯護人吳軒宇上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國114年5月26日所為114年度簡字第1118號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第7850號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭審理判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳星儀犯竊盜罪，免刑。
事 實
一、吳星儀於民國114年1月15日16時58分，在高雄市○○區○○○路000號之全家便利商店寶成門市內，意圖為自己不法所有，基於竊盜故意，徒手竊取劉森所有置於該店內之桌子上，價值合計新臺幣（下同）1099元之欣表飛鳴藥（簡稱：表飛鳴）3罐。嗣因離座到櫃檯拿水之劉森返回時，發現桌上已無表飛鳴而報警處理，經警調閱店內監視器畫面後查悉上情。
二、案經劉森訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑。
理 由
一、上訴人即被告吳星儀(簡稱：被告）回復原狀部分：
㈠、回復原狀之聲請，由受聲請之法院與補行之訴訟行為合併裁判之；如原審法院認其聲請應行許可，應繕具意見書，將該上訴或抗告案件送由上級法院合併裁判，刑事訴訟法第67條第1項、第69條第1項定有明文。
㈡、按上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。又非因過失，遲誤上訴期間，於其原因消滅後10日，得聲請回復原狀；刑事訴訟法第67條第1項定有明文。又刑事訴訟法第65條規定：「期間之計算，依民法之規定。」。而民法第120條第2項、第121條第1項、第122條規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止。於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。
㈢、原審判決書送達至被告戶籍地高雄市○○區○○○路000巷00號，及居所地高雄市○○區○○街000號後，未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受雇人，均於114年6月4日寄存於警局（詳簡字卷19、21頁送達回證）。應自寄存送達之日起經過10日，即000年0月00日生送達效力。及20日上訴期間從114年6月15日起算，應於114年7月4日屆滿。
㈣、被告雖遲至114年7月14日才具狀向本院高雄簡易庭提起上訴（簡上卷9頁上訴狀）。然被告因病於114年4月29日至同年7月2日在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（簡稱：高醫）住院等情，有高醫114年7月2日診字第1140627385號診斷證明書（簡上卷15頁）可佐，堪認非因被告過失致遲誤其上訴期間，具有得聲請回復原狀之事由。又從遲誤原因消滅即出院翌日（114年7月3日）起算回復原狀之法定期間10日，原於114年7月12日屆滿。惟114年7月12日為星期六，應順延至次一上班日即114年7月14日星期一始屆滿。為此，被告聲請回復原狀之聲請應予許可。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查證人即被害人劉森警訊時之陳述，上訴人即被告吳星儀（簡稱：被告）、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳簡上卷56頁）。揆諸前開法條規定，並審酌上開言詞陳述作成時之情況，認為適當，得作為證據。
三、訊據被告於本院審理時，坦承於上開時地拿取3罐表飛鳴，然略稱：我不是故意的，我以為是垃圾而誤拿去丟掉，後來我才意識到我生病了等語（簡上卷94頁）
四、經查：被告於事實欄所示時地，拿取劉森於114年1月14日購買之3罐表飛鳴等情，業經被告自承及證人劉森證述在卷，並有監視器錄影畫面擷圖、電子發票照片可佐。被告雖罹疾病及以前詞置辯，然前揭3罐表飛鳴為新剛購入不久之新品，並非垃圾。被告雖罹病致辨識能力減低，但非全無辨識能力（詳後述），尚難遽認被告之前揭辯詞為可採。綜上所述，被告犯行，事證明確，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又依被告提出之高醫114年7月2日診斷證明書，被告確罹重病（涉隱私，詳簡上卷15頁）；而辯護人所稱經另案即本院113年度訴字第344號案件鑑定結果，被告依辨識而行為之能力達顯著降低等情，亦有本院113年度訴字第344號判決書可佐（簡上卷67至75頁）。酌以本案與該另案之行為時間相近，檢察官、辯護人、被告亦均同意援引該另案判決書所載鑑定結果，作為判斷本案有無刑法第19條事由之依據（詳簡上卷56、57頁）；暨另案係就被告於112年12月29日在騎樓點燃垃圾之行為送請高醫鑑定，而該院113年12月6日函所附113年11月1日精神鑑定報告書略以：被告受病情影響，導致其辨識違法行為顯著降低，針對事件之因果判斷，可能招致之後果、邏輯性、與解決能力顯著減損。被告在行為當時欠缺依照自己辨識而行為之能力，程度達顯著降低等情（詳本院113年度訴字第344號判決書，簡上卷67至75頁，該另案尚未確定）。
應認被告於本案行為時，有因心智缺陷致辨識其行為違法，及依其辨識而行為之能力顯著降低，依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
六、原審認被告罪證明確予以論罪科刑固非無見，惟原審114年5月26日判決後，被告已於114年9月26日與告訴人和解，並已給付全部和解金額1100元予告訴人（詳本院114年度簡上附民字第224號和解筆錄，簡上卷77頁）。暨依被告上訴後提出之高醫114年7月2日診斷證明書、本院前揭另案判決書，足證被告罹重病健康狀況不佳。原審判決未及審酌上開各情，致原審判決之量刑基礎已有變更。為此被告提起上訴，及辯護人主張原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
七、審酌被告之本案犯行手段和平，竊取之表飛鳴價值非鉅，且被告已與告訴人和解，將告訴人購入3罐表飛鳴之價金，全部賠償告訴人，犯後態度尚屬良好。兼衡被告除本案及前揭113年度訴字第344號另案外，並無任何有罪科刑紀錄，素行尚屬良好（詳前科表）。又被告之健康、經濟狀況不佳（涉隱私，詳簡上卷15頁高醫診斷證明書，99、100頁筆錄）。
再酌以辯護人請求為免刑宣告（詳簡上卷55、101頁）；及告訴人於和解後略稱願意原諒被告，對刑度及是否免刑沒有意見（詳簡上卷60頁）；暨公訴檢察官稱：被告上訴之後，與告訴人達成和解，告訴人表示願意給被告機會，請量刑時審酌此情，給予妥適判決等語（詳簡上卷101頁）；與其他一切情狀。認為本案違法情節輕微，被告犯後態度尚可，且被告身體健康經濟均不佳，於依刑法第19條第2項規定減輕其刑後，縱再依刑法第59條規定減輕其刑，仍有過重，以犯罪之宣告即足收非難之效，依刑法第61條第2款規定免除其刑。
八、末按有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，刑法第87條第2項前段固定有明文。惟保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院釋字第471號解釋理由參照）。是法院於適用該法條以決定應否執行特定保安處分時，應斟酌監護處分所欲達成之社會公益，及被告身體自由權利之侵害等節綜合權衡之。酌以被告經本院另案即113年度訴字第344號判決宣告應於刑之執行前令入相當處所，施以監護二年（詳簡上卷67頁另案判決書）；及被告於114年4月29日至同年7月2日住院治療（簡上卷15頁診斷明書），出院後仍持續至高醫門診就醫（詳簡上卷65頁高醫114年9月24日門診醫療費用收據聯）；暨被告之本案犯罪情節輕微，非屬暴力或危險性犯罪，犯後又與被害人和解。認為對被告宣告施以監護處分，與被告所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性並非相當，而顯有過苛之虞。揆諸前揭說明，爰不併予宣告付監護處分，附此敘明。
九、被告取走之3罐表飛嗚，雖未扣案，但被告已與告訴人和解，將告訴人購入3罐表飛鳴之全部價金，全部賠償告訴人。
為免過苛，本判決無庸再宣告沒收或追徵，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書、刑法第320條第1項、第61條第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕聲請簡易判決處刑，檢察官邱宥鈞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 侯雅文
法 官 洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 17 日
書記官 江俐陵刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。