臺灣高雄地方法院刑事判決114年度簡上字第415號上 訴 人即 被 告 李佩靜選任辯護人 陳富勇律師(法扶律師)
邱麗妃律師(於民國114年11月10日解除委任)上列上訴人因犯竊盜案件，不服本院高雄簡易庭於民國114年7月25日所為114年度簡字第2464號第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第35840號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於宣告刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、審理範圍之說明按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文，而上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。本案僅上訴人即被告李佩靜(下稱被告)提起上訴，並經被告明示僅就原判決關於量刑部分提起上訴（簡上卷第114、155頁），依前開規定，本院僅就原判決關於刑之部分審理，其餘部分則不屬本院審判範圍。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：檢察官僅提出刑案資料查註紀錄表，尚難認已具體指出證明方法，原審判決論以累犯，應有違誤，且被告竊取之寶礦力、泰山水果茶各1箱，價值僅約新臺幣(下同)1千元，並已交付警方發還被害人，復參以被告領有中度身心障礙證明，犯後均坦承犯行，原審量刑實屬過重，請求將原判決撤銷，從輕量處被告之刑，並給予被告緩刑宣告等語。
三、上訴論斷及科刑審酌之理由㈠被告及辯護人固主張：檢察官起訴書並未記載被告構成累犯
之事實及應加重其刑之事項，且檢察官應負實質舉證責任，而不能僅空泛提出刑案資料查註紀錄表，是本案應無累犯加重其刑之適用等語。惟查：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之基礎（最高法院114年度台上字第6127號刑事判決參照）。
⒉經查，本件檢察官於起訴書固未記載被告有何前科犯行及請
求法院對其本件犯行依累犯規定加重其刑之旨，惟原審公訴檢察官已於準備程序中主張累犯，復提出刑案資料查註紀錄表為憑，並說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之恐嚇取財前案類型、罪質、手段及法益侵害結果，雖與本案犯行不同，然被告均係故意犯罪且係於前案執行完畢後隔年即再犯本案犯行，足認其法律遵循意識、對刑罰之感應力均屬薄弱，有本院114年5月8日準備程序筆錄可參(審易卷第65頁)，堪認檢察官並非單純空泛提出被告之前案資料而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。原審嗣對被告詢問「對於檢察官認為你構成累犯，應依累犯規定加重其刑，有何意見?」，被告當庭表示「對於累犯沒有意見」而未予爭執（審易卷第65頁）。是以，原審判決已於理由中說明被告所犯前案之犯罪類型、罪質、手段及法益侵害結果，固與本案犯行不同，惟被告於前案執行完畢未及2年即再犯本案，足認其法律遵循意識仍有不足，並未因前案執行產生警惕作用，進而自我管控，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認本案被告犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑等情，自無被告及辯護人上訴理由所指檢察官舉證不足，原審遽認被告為累犯並加重其刑之違誤情形。被告及辯護人上開所辯，並無理由。
㈡被告及辯護人另主張：被告除已將竊取之物品歸還外，另已
與被害人達成和解並已依約賠償，且被害人亦同意從輕量刑及給予緩刑宣告，請求為緩刑之宣告等語。然查，被告前因犯恐嚇取財等罪，經本院以111年度易字第173號判決判處罪刑後，被告提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以112年度上訴字第101號判決各判處有期徒刑6月(共2罪)並定應執行有期徒刑8月確定，於112年9月5日易科罰金執行完畢等情，有被告法院前案紀錄表可查(簡上卷第187至188頁)，故其於本案宣示判決時尚未逾前案有期徒刑執行完畢5年後，自不符合刑法第74條第1項第2款緩刑之要件，尚難因被告之請求，逕予緩刑之宣告。是被告及辯護人上開所辯，亦無理由。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；然若量刑時已斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定刑度之範圍，亦無濫用權限之情形，則其量刑之輕重，即屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號、72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認被告罪證明確，並予論罪科刑，固非無據。然查，被告上訴後，已與告訴人寶隆生活館有限公司(下稱告訴人)達成和解，並依和解書履行賠償責任完畢，此有115年3月13日和解書在卷可稽(簡上卷第167至169頁)。原審未及審酌上開對被告有利之量刑因子，難認妥適，是被告上訴意旨指摘原審就累犯、緩刑部分雖無理由，但其指摘量刑過重，為有理由，應由本院合議庭將原判決「宣告刑」之部分予以撤銷改判。
㈣科刑審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告恣意竊取他人之財物，侵害他人財產法益，所為實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，所竊取之物已發還並由告訴代理人領回，有贓物認領保管單1份在卷可憑（警卷第21頁），且已與告訴人達成和解並依約賠償完畢，足認犯罪所生之損害已有減輕；復考量被告之犯罪手段、情節、所竊財物種類與價值，暨其如法院前案紀錄表所載之素行（構成累犯部分不重複評價），兼衡其於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟狀況（簡上卷第162至163頁）、領有中度身心障礙證明之身心狀況等一切具體情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張靜怡提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 張瀞文法 官 王冠霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 4 日
書記官 陳仙宜