臺灣高雄地方法院刑事判決114年度簡上字第610號上 訴 人即 被 告 湯禾峰上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國114年8月10日114年簡字第2020號刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第19085號、113年度偵字第19084號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實Ａ０１明知甲基安非他命、硝甲西泮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone))、硝西泮分別係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級、第四級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國113年6月1日1時許，在臺南市○○區○○○路○段000號臺南大舞廳後面停車場，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購買如附表編號1至3所示含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之哈密瓜錠1包(共29顆、綠色圓形藥錠，總淨重36.16公克)、第三級毒品愷他命16包（總毛重為41.74公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(Mephedrone)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)之毒品咖啡包246包（毛重680.6公克，驗前淨重合計415.44公克）後非法持有之。嗣警於113年6月10日11時44分許，因Ａ０１駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行駛於高雄市○○區○○○路00號前使用手機，遂上前盤查，Ａ０１於下車後以駕駛座車門夾到警方左手，經警認Ａ０１涉嫌妨害公務，而以妨害公務現行犯逮捕（妨害公務部分經檢察官另案起訴，業經本院以113年度易字第641號判決諭知無罪，下稱妨害公務另案)，並附帶搜索Ａ０１駕所駕駛之前開自小客車。扣得如附表編號1至3所示毒品，而悉上情。
理 由
壹、證據能力
一、被告上訴意旨以：本案構成違法搜索，扣案的毒品不能做為證據等語（簡上卷第50頁）。
二、本件依照查獲員警盧俊良、陳則諭之職務報告(偵一卷第37頁)，可知員警於發現被告駕車時使用手機而予以攔停，嗣因被告下車後轉身關上車門時夾傷員警手指，員警即以妨害公務現行犯逮捕被告，從而，員警於執行勤務過程中，先依警察職權行使法規定攔停被告駕駛車輛並對其實施盤查，嗣因被告下車欲關閉車門時夾到員警的手指，員警認被告為妨害公務現行犯，當場逮捕並對被告進行搜索，已從警察職權行使法所為之行政盤查轉換為刑事訴訟法之刑事犯罪偵查，是本案應審究者即員警所為之逮捕、搜索是否合乎刑事訴訟法之規定。
㈠本案員警對被告以妨害公務現行犯逮捕合法：
⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項
定有明文。依據本院於被告前開妨害公務另案審理中勘驗員警密錄器錄影畫面（檔名：2024_0610_114522_897），勘驗結果為：
①密錄器畫面時間：11時45分22秒至11時46分00秒。（11：4
5：22）員警A（即盧俊良）逐漸往被告之車輛靠近，此時被告車輛駕駛座方向盤右側有發亮之圖案，形狀近似儀表板之亮光。（如圖4-1紅圈處）員警A：（11：45：25秒，敲擊聲）旁邊停一下好不好？被告：好（11：45：56秒，員警A指示被告停靠路邊（圖5），駕駛之白色休旅車停靠於中華四路39號前路口人行道上，員警停車後走向被告車輛（圖6）②密錄器畫面時間：11時46分01秒至11時46分29秒（11：46
：01秒，員警A走至被告車輛駕駛座外，被告打開車門下車，被告的車輛後方可看到另一位員警B亦將警用機車停下後下（圖7）（被告下車時見員警上前)，便以右手欲將車門關上（圖8），員警A則以左手抓住車門車窗處，被告左手握有手機一部，被告之右手仍扶在駕駛座旁之車門向內推欲將門關上（圖9、10）員警A：ㄟ幹麻…（11：46：01，被告以順時針轉身以背對姿勢擋住員警A，此時員警A密錄器遭被告身體遮擋（圖11））ㄟ…員警A：我的手…（11：
46：02，此時車門已近乎關上，員警A左手仍於駕駛座車窗處，右手則在被告左手與身體之間（圖12），被告右手似放置於駕駛座車門握把處（圖13），惟密錄器無法拍攝到。員警A：幹麻…（員警A以右手將被告身體稍微推開（圖13），然員警A遭夾住之左手及被告之右手皆未離開車門，此時車門稍微打開，（11：46：04）員警A右手本欲靠近車門（圖14）卻遭被告左手阻擋（圖15），員警A右手便推開被告身體，此時被告的右手仍向前伸，左手持手機亦往車門方向靠近，但依密錄器鏡頭角度限制，無法確認被告左手有無實際按壓到車門（圖16），然車門尚未關上被告就遭員警A推離開駕駛座處（圖17）。
③密錄器畫面時間11時46分5秒，被告遭員警A 以雙手推至休
旅車左後方處( 圖18) ，員警B亦上前從後方控制住被告）被告：怎樣啦員警A ：（11：46：06）你現在是怎樣④密錄器畫面時間11時46分8秒至11時48分22秒，被告與員警
僅於左側車尾處對話(圖19)，無其他肢體衝突，對話內容逐字稿如下：
被告：沒有我要關門啊，你不能…我沒有同意說你可以查我的車（11：46：13）員警A：你為什麼夾我的手？被告：沒有員警A：你為什麼夾我的手？被告：我沒有同意你...員警A：來，你站好、你站好、你站好員警A：你現在妨害公務喔，我跟你講喔被告：我沒有…員警A：你最好…好好配合喔被告：我沒有同意你可以搜…員警A：來來來，你到底什麼事情？到底什麼事情要夾我的手？被告：我正常開車關門而已耶員警A：阿…你剛開車在玩手機啊 （11：46：26）被告：我沒有玩手機啊員警A：來請…請…他過來支援一下員警A：來，到底什麼事情？你為什麼夾我的手…來被告：我沒有夾你的手...員警A：來…你現在夾我的手喔被告：我沒有夾你的手員警A：你現在夾我的手被告：我沒有夾你的手員警A：齁，你剛就是夾我的手被告：沒有，我沒有夾你的手員警A：齁，你剛用力的夾我的手，我都看…我這邊有錄到。
被告：我下車要關門員警A：發生什麼事情，來…你自己好好交代什麼事情？被告：我下車要關門…我下車要關門而已員警A：來什麼事情？車子有什麼東西？（11：46：49）被告：沒東西啊…員警A：沒有東西…你為什麼要夾我的手？（11：46：51，員警A舉起左手(圖20)）被告：我下車關門，我沒有夾你的手員警A：你為什麼要夾我的手，來被告：我沒有夾你的手員警A：來來來，你自己看被告：我下車關門…員警A：來你自己看啦，你自己看啦被告：我下車關門員警A：阿…你自己看啦被告：阿你手擋過來捏…員警A：蛤…我確保你要下車啊…被告：阿對，我有下車啊員警A：蛤你為什麼要夾我的手啦？被告：我有下車啊…員警A：你為什麼要夾我的手，你明知道我手放在這邊，你為什麼要夾我的手？被告：我下車關門啊…員警A：來來來，沒關係…你錄啦你錄啦…你錄齁你錄…齁來啦，你要我辦你妨礙公務嗎？要不要？（11：47：19）（員警B似有講電話，但內容聽不清楚）被告：不要、不要 （11：47：21）員警A：齁，你自己拿（11：47：22）被告：拿什麼？員警A：齁沒關係，那我就…我就照規定來啦…我跟你講…被告：我沒有東西啊員警A：來啦，你自己看啦…你自己看我的手啦…身上有沒有刀子？拿出來（11：47：30）被告：沒有，沒有刀子啦，要哪裡生刀子啦？員警A：你為什麼要夾我的手啦？被告：…我下車關門…我沒有夾你的手員警A：沒關係啦…你就…就妨害公務齁（11：47：40）被告：我下車關門…員警A：沒關係，我就辦妨害公務齁，車上我都會搜…齁…附帶搜索，我都會搜（11：47：45）被告：你要有搜索票啊員警A：這…這沒有關係，現行犯我可以附帶搜索…齁…你要叫律師就叫過來，齁沒關係，來…來看一下我能不能這樣做…齁（11：47：47）員警A：你叫什麼名字？你身分證號給我…身分證字號給我被告：Ａ０１（員警B：來身分證字號？）被告：Z000000000（員警B：你說名字是？）被告：Ａ０１員警A：不用看我啦（影片結束）⒉上開勘驗結果，有妨害公務另案之本院114年4月11日勘驗筆
錄及附件截圖可參（簡上卷第78至83、91至101頁），是本件員警查獲過程，於密錄器畫面時間11時46分1至2秒之短暫瞬間，員警即呼喊示意手遭被告夾到，後續並不斷質問被告為何要夾到員警，參酌第一線執勤之員警在盤查過程中，因相關犯行情狀改變可能僅在轉瞬之間，員警未必有充裕時間可供審度，是本件員警依其執法經驗，認被告迅速關閉車門之舉動係欲妨害員警執行公務，以此判斷被告符合妨害公務現行犯，而依刑事訴訟法第88條規定予以逮捕，應屬合法逮捕，雖後續因事證不足認被告基於妨害公務之主觀犯意而故意夾傷員警，故被告妨害公務另案業經判決無罪，仍無礙本件逮捕合法性之認定。
㈡警員取得如附表所示毒品過程，不符合附帶搜索之要件，為違法搜索：
⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友。刑事訴訟法第130條、第89條第1項分別定有明文。而「附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。是員警以現行犯逮捕被告後，固得依刑事訴訟法第130條規定，進一步對被告得立即接觸或控制之物品、處所執行附帶搜索。
⒉觀之本院於被告前開妨害公務另案審理中勘驗員警執行搜索
之密錄器錄影畫面（檔名：2024_0610_120022_902），勘驗結果為：密錄器畫面時間12時0分22秒至12時3分22秒，影片開始，員警A翻找後座無果，轉至前座搜索，先是打開杯架後取出一袋橡皮筋（圖一至二）。隨後員警A撬開杯架後方空間之底部板子（圖三），並從中取出一袋包裝物（圖四）後，走向被告並向其詢問「還有沒有啊」。隨後員警A返回前座位置，並在相同位置取出一袋物品(圖五)，再由另一名員警於相同地方取出一袋紅色包裝物（圖六）。此有妨害公務另案之本院115年1月23日勘驗筆錄及附件截圖可參（簡上卷第119至123、133至135頁）。由此可知，員警進入被告駕駛之車內探查時，在駕駛座、後座翻找均未查獲毒品，嗣撬開前座之杯架下方底板，始扣得如附表所示毒品，而斯時被告業經員警逮捕站在車外，該車輛內部、底板夾層空間顯非被告可立即控制之處所，則員警查獲附表所示毒品之過程，顯與刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索要件不符。
⒊又由前述被告與員警之對話觀之，被告明確表示不同意搜索
，是上開搜索行為亦未經被告同意，是員警逮捕被告後所為之附帶搜索，顯非適法，屬違法搜索。
㈢本件員警違法搜索、扣押取得之證據，本院認均有證據能力：
⒈除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
是因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘於個案審理中，已就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，審酌其違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以綜合考量，認應容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而肯認其證據能力，自不能指為違法（最高法院113年度台上字第2456號判決意旨參照）。
⒉本件員警違法搜索對被告之財產權及隱私權等相關基本權利
固然有所侵害，且對被告之訴訟防禦造成一定程度之不利益，惟尚無證據顯示員警係蓄意違反刑事訴訟法第130條等規定。又員警實施搜索過程中員警並未對被告施以強暴、脅迫或不法強制力，採取之手段尚屬和平。且被告係駕駛車輛途中遭盤查後逮捕，倘警方依刑事訴訟法第131條第2、3項之緊急搜索規定報請檢察官指揮執行，應無不許之理，是警方如依法定程序搜索，亦有發現該證據之必然性。又被告車輛中既經如附表所示查獲毒品，且數量非微，助長毒品氾濫，對國家、社會危害程度非少，若僅因本案蒐證過程中偶然之違法，即全然排除搜索衍生證據之證據能力，以致本案無從行使國家刑罰權，未能追訴被告所涉持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，顯與刑事訴訟法第158條之4規定本旨未合，是以，本院審酌上情，認使用員警違法搜索、扣押如附表所示毒品、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衍生之毒品鑑定書等證據，尚與基本人權保障及公共利益之均衡維護意旨無違，依刑事訴訟法第158之4認均有證據能力。
三、本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告於本院審理程序中均表示同意有證據能力（簡上卷第52、151頁），審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。又本判決所引其他非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中、原審審理、本院審理時均自白不諱（偵一卷第15至23、101至103頁；審易卷第43頁；簡上卷第50、152頁），並有員警職務報告（偵一卷第37頁）、刑案照片（偵一卷第45至49頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵一卷第27至35頁）毒品初步檢驗報告單（偵一卷第69至79、83、85至87、89至91頁）、113年8月6日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第86078號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第169頁）、愷他命16包外觀照片（偵一卷第157至163頁）、114年1月15日內政部警政署刑事警察局刑理字第1146006651號鑑定書（偵一卷第177至181頁）附卷可佐（見偵查卷第49至50頁），足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二
級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。又被告以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。
㈡原審認被告上開犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第449條第
2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項等規定，並審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而持有如附表各編號所示之第二、三級毒品，不僅戕害自己身體健康，更助長毒品氾濫，所為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、持有期間、持有毒品之種類及數量；並考量被告於本院準備程序中所述之智識程度與家庭經濟狀況，及其如法院前案紀錄表所示素行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準，且就扣案如附表所示毒品，就附表編號1所示第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，就附表編號2、3所示第三級毒品，則認屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收或沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收或沒收銷燬。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢本案雖有違法搜索之情事，惟經本院依刑事訴訟法第158條之
4規定進行權衡後，認本案扣按毒品及所衍生之證據仍有證據能力，故被告執此為由提起上訴，難認有據。綜上所述，被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 施君蓉法 官 李宜穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
書記官 王美玲附表：
編號 扣案物 1 哈密瓜錠1包（共29顆，均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽驗1顆，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮、微量第四級毒品：毒品先驅原料"2-胺基-5-硝基二苯酮等成分，驗前淨重36.16公克，驗餘淨重34.9公克） 2 愷他命16包（總毛重為41.74公克，隨機抽驗3包，均檢出第三級毒品愷他命成分，抽驗部分之驗前純質淨重各為4.056公克、3.929公克、3.786公克) 3 毒品咖啡包246包（驗前淨重合計415.44公克，隨機抽驗3包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，驗前純質淨重合計34.82公克）附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。