臺灣高雄地方法院刑事簡易判決114年度簡字第3644號聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 簡嘉緯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度毒偵字第3484號、114年度偵字第12883號），本院判決如下：
主 文簡嘉緯持有第二級毒品，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含有第二級毒品異丙帕酯、依托咪酯之電子菸彈壹顆（含包裝物）沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實與證據，除犯罪事實欄一第14至16行更正為「購得含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之電子菸彈1顆（檢驗後毛重4.99公克），並自113年11月27日起非法持有之」、第23行刪除「、依托咪酯、美托咪酯、愷他命、去甲基愷他命」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於112年5月9日停止戒治釋放出所等情，有法院前案紀錄表在卷可查。其於觀察勒戒及強制戒治執行完畢後3年內，再犯本件施用第二級毒品之罪，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴，應屬適法。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級
毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢加重、減輕：
1.被告於員警尚未有確切根據得為合理懷疑其持有含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯之電子菸彈犯行前，即主動交出該電子菸彈1顆予警方查扣，並坦承持有毒品犯行等節，有被告警詢筆錄、高雄市政府警察局林園分局刑事案件報告書在卷可佐（警卷第2頁、毒偵卷第3至4頁），堪認符合自首之要件，爰就本案持有毒品之罪，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
2.至聲請意旨雖認被告本案犯行構成累犯，惟並未就應加重其刑之事項加以說明，本院參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，針對被告本案犯行不以累犯之規定加重其刑，然就被告此部分之前科素行，仍依刑法第57條第5款規定於量刑時予以審酌，附此敘明。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品之禁令，仍漠視法令，率爾持有第二級毒品，對毒品流通及社會治安產生潛在威脅，且前因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治後，猶未能斷絕毒品，再為本案施用第二級毒品犯行，除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，所為實屬可議。惟念及被告坦承犯行，並考量其持有毒品之期間非長、數量非鉅，另兼衡被告之前科素行、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠扣案之電子菸彈1顆，經鑑驗確含第二級毒品異丙帕酯、依托咪
酯成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足參（毒偵卷第81頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於本案持有之罪宣告沒收銷燬。而包裝上開毒品之物，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；另送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
㈡至扣案之愷他命1包，核與被告本件犯行無涉，爰不於本件宣告沒收或銷燬，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳彥竹聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日
高雄簡易庭 法 官 胡慧滿以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 114 年 9 月 22 日
書記官 李欣妍附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
113年度毒偵字第3484號114年度偵字第12883號被 告 簡嘉緯 男 28歲（民國00年0月0日生）上被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、簡嘉緯前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國112年5月9日停止強制戒治釋放出所，並由本署檢察官以112年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定。另因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑6月、5月，與竊盜等案經法院合併定應執行刑3年，於110年1月24日出監執行完畢。詎猶未警惕，於前開觀察、勒戒執行完畢3年內，仍為下列犯行：簡嘉緯明知依依托咪酯、異丙帕酯（於113年11月27日始公告為第二級毒品）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用及持有，竟仍基於持有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯之犯意，於113年11月26日18時許，在高雄市三民區某處，以新臺幣（下同）2000元之代價，向真實姓名年籍均不詳通訊軟體Telegram暱稱「WH」之成年男子，購得含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯電子菸彈1顆（檢驗後毛重4.99公克）、第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重0.231公克），進而持有之。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於113年11月28日15時30分許(採尿時間)往前回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年11月28日13時許，在高雄市○○區○○街0巷0號前，因形跡可疑遭警攔查，其當場將身上之電子菸彈1顆及愷他命1包交予警方，經其同意為警採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、愷他命、去甲基愷他命之陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告暨本署檢察官簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告簡嘉緯於警詢及偵查中均坦承不諱，其為警扣案之電子菸彈1顆、愷他命1包，經送驗後，確檢出第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯及第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，其尿液檢驗呈現安非他命、甲基安非他命、依托咪酯、美托咪酯、愷他命、去甲基愷他命陽性等情，此有高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場及毒品初步檢驗照片12張、自願受採尿同意書、尿液採證檢驗對照表（代碼：0000000U1381）、正修科技大學超微量研究科技中心114年2月4日尿液檢驗報告（原始編號：0000000U1381）、高雄市立凱旋醫院113年12月17日高市凱醫驗字第89391號、113年12月25日高市凱醫驗字第89689號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部法醫研究所114年4月11日法醫毒字第1146102130號毒物化學鑑定書等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，其犯嫌堪以認定。
二、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度臺上字第771號判決參照）。而按毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。
行政院係於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，改列異丙帕酯、依托咪酯為第二級毒品，並於000年00月00日生效。而依上開說明，此變更為事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題。
三、核被告所為，分別係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌及違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，又被告上開所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，請以數罪併罰。再被告曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑。扣案含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯電子菸彈1顆（檢驗後毛重4.99公克），請依法宣告沒收銷燬之。至扣案之第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重0.231公克），宜另由移送機關依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬之。
四、又被告於113年11月26日19時許，在高雄市○○區○○街00巷00號住處，將摻有第三級毒品依托咪酯、美托咪酯之菸油置於電子菸吸食煙霧之方式，施用依托咪酯、美托咪酯1次，以及將第三級毒品愷他命摻入香菸點燃吸食之方式，施用愷他命1次。因被告為本件施用行為時，依托咪酯、美托咪酯仍屬第三級毒品，故應以施用第三級毒品處斷，其施用第三級毒品之犯行，另由警依法送請裁處，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 7 月 22 日
檢察官 陳彥竹