臺灣高雄地方法院刑事簡易判決114年度簡字第4823號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 顏子晴上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第359號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：114年度審訴字第158號），爰不經通常審判程序，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下：
主 文Ａ０２犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案之含第二級毒品異丙帕酯成分之菸彈壹顆（含電子菸主機壹臺）沒收銷燬；扣案之毒品咖啡包壹包（含包裝袋，驗前淨重壹點玖參捌公克；驗餘淨重壹點伍參肆公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，業據檢察官於起訴書記載明確，均予引用如附件，並就證據部分補充：被告Ａ０２於本院審理時之自白（見本院審訴卷第49頁）。
二、論罪科刑：
（一）刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯於本案查獲時，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，於民國113年11月27日，始經行政院公告改列為第二級毒品，惟此屬事實變更，自應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，亦即被告本案行為時「異丙帕酯」尚屬第三級毒品。
（二）異丙帕酯、氯甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且係經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條規定公告之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。本件被告無償轉讓予少年陸豪之菸彈、毒品咖啡包，包裝上並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足供識別其為合法製造之標示，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），堪認應為國內違法製造之偽藥無訛。
（三）罪名：按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告如起訴書犯罪事實欄所載轉讓偽藥之行為，係基於單一犯意，於密接之時間為之，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，應以法律上一行為予以評價，僅論以一罪。
（四）刑之加重、減輕事由：
1.按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。被告雖係轉讓偽藥予少年陸豪，惟參照前揭判決意旨，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之餘地，附此敘明。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定已變更先前見解，認行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照)。本案被告所犯雖係轉讓第三級毒品而非轉讓第二級毒品，然依舉重以明輕法理，轉讓第二級毒品既有上揭大法庭裁定之適用，轉讓第三級毒品更應有上揭裁判意旨之適用。是被告就上開轉讓偽藥犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（五）刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視法令禁制規範，竟轉讓含異丙帕酯菸彈之電子菸及內含氯甲基卡西酮之咖啡包予他人施用，助長毒品氾濫，所為實不足取，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行，本件犯罪之手段、情節、所生危害、被告之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切具體情狀（涉被告個人隱私，均詳卷），量處如主文所示之刑（被告所犯之轉讓偽藥罪，非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，依法不得易科罰金，併此指明）。
三、沒收與否之認定：
（一）按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，應適用裁判時之相關規定。又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。扣案之菸彈1顆（含電子菸主機1臺），經鑑定結果，含有第二級毒品異丙帕酯成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第207頁）在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另盛裝、包覆上開送驗毒品之電子菸（加熱器）本體，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
（二）扣案之毒品咖啡包1包，檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第207頁）在卷可參，為被告本件轉讓偽藥所剩餘之物而屬違禁物，是為整體法律之適用，自亦不能割裂適用毒品危害防制條例之規定，而應依刑法第38條第1項規定沒收之。裝盛該毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
（三）扣案之手機1支，雖係被告所有，惟查無證據證明與被告本案轉讓偽藥之犯行有關，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 21 日
高雄簡易庭 法 官 黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
書記官 儲鳴霄附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
113年度少連偵字第359號被 告 Ａ０２上列被告因毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０２(涉犯販賣第三級毒品罪嫌部分，另為不起訴處分)於民國113年10月4日12時50分許為成年人，明知陸豪(00年0月生，另經臺灣高雄少年及家事法院裁定進入勵志中學實施感化教育)為未滿18歲之少年，且異丙帕酯(於113年8月5日經行政院公告為第三級毒品，於同年11月27日公告改列為第二級毒品)及氯甲基卡西酮均屬於第三級毒品，且為行政院公告之管制藥品，如未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款所規定之偽藥，不得轉讓，仍基於成年人故意轉讓第三級毒品及偽藥給少年之犯意，在高雄市○○區○○○路000號即鈺陽鴻旅館房間內，接續無償提供內含異丙帕酯菸彈之電子菸，及內含氯甲基卡西酮之咖啡包給陸豪施用。嗣經警因偵辦Ａ０２販賣第三級毒品案件(另為不起訴處分)，於同日16時許，在高雄市○○區○○○路000號前查獲Ａ０２及陸豪，並扣得內含異丙帕酯之菸彈2顆及內含氯甲基卡西酮之咖啡包1包等物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０２於警詢及偵訊中之自白 被告坦承全部犯罪事實 2 證人陸豪於警詢中之供述 全部犯罪事實 3 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書。 警方於113年10月4日16時許，在高雄市○○區○○○路000號前扣得內含異丙帕酯之菸彈2顆及內含氯甲基卡西酮之咖啡包1包等物。 4 被告及陸豪之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表及法務部法醫研究所毒物化學鑑定書 被告及陸豪於113年10月4日經警採尿送驗後，均檢出異丙帕酯及4-氯甲基卡西酮等毒藥物。
二、核被告所為，同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，係同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依重法優於輕法原則，適用重法之藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。被告於同一時間地點，先後轉讓內含偽藥之電子菸及咖啡包給陸豪施用，侵害同一法益，在法律評價上應認為是接續的一行為，較符合社會通念，且適度評價被告的犯罪行為而不至於過苛，故為接續犯，請論以1罪。又被告是成年人故意轉讓偽藥給少年陸豪，請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文之規定加重其刑。至扣案之毒品菸彈及咖啡包，請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 3 月 21 日
檢 察 官 Ａ０１