臺灣高雄地方法院刑事判決114年度侵訴字第54號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 朱均選任辯護人 許祖榮律師
許清連侓師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30870號），本院判決如下：
主 文朱均犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑。
扣案如附表二編號3所示之手機、未扣案如附表二編號1、2所示之性影像均沒收。
犯罪事實
一、朱均前係現役軍人(已於民國113年2月24日經服役部隊汰除退伍)，於112年2月服役期間與代號A000000000001未成年女子（00年0月00日出生，起訴書原記載為8月下旬出生，經檢察官當庭更正，姓名及年籍均詳卷，下稱甲女），透過甲女之胞姊結識，並於同年4月間某日發展為男女朋友，朱均明知甲女之年紀，竟分別為下列行為：
㈠於112年4月至同年8月1日間某時(起訴書原記載為8月中旬，
經檢察官當庭更正)，在高雄市○○區○○街○○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車上，基於與未滿14歲之少女性交之犯意，以手指、陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次得逞。
㈡前次行為後，又於112年4月至同年8月1日間某時(起訴書原記
載為8月中旬，經檢察官當庭更正)，在高雄市○○區○○街○○○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車上，基於與未滿14歲之少女性交之犯意，以陰莖插入甲女陰道、口腔之方式，對甲女為性交行為1次得逞。
㈢前2次行為後，再於112年4月至同年8月1日間某時(起訴書原
記載為8月中旬，經檢察官當庭更正)，在高雄市○○區○○路00號麗馨汽車旅館，基於與未滿14歲之少女性交之犯意，以手指插入甲女陰道及陰莖插入甲女陰道、口腔之方式，對甲女為性交行為1次得逞。
㈣於112年8月31日13時56分許，基於引誘未成年人自行拍攝性
影像之犯意，於甲女拍攝傳送其圍浴巾照片後，以通訊軟體LINE傳送：「圍著浴巾幹嘛」、「脫掉比較適合吧？」等語，而甲女傳送其臉部影片後，接續傳送：「沒看到阿」、「幹嘛我不能看我自己老婆的身體嗎」、「又不是沒看過」等語，引誘甲女拍攝裸露胸部之性影像及照片傳送予其觀覽，甲女遂拍攝裸露胸部之性影像1部及照片2張傳送予其觀覽。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局(下稱高雄市警察局)鳳山分局(下稱鳳山分局)報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條
第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。又按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰；現役軍人犯本法之罪後，喪失現役軍人身分者，仍適用本法處罰，分別經陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第3條所明定。被告朱均(下稱被告)於本案行為時服役於海軍二五六戰隊，業據被告陳明在卷(本院卷第101頁)，並有海軍二五六戰隊113年2月2日海五六修字第1130009853號令影本及送達證書各1份可證(警卷第45頁至第47頁)，又被告涉犯之刑法第227條與未滿14歲之女子性交罪係妨害性自主罪，且為陸海空軍刑法第76條第1項第7款所列之罪，被告於前揭行為時既為現役軍人，雖於裁判時已喪失現役軍人身分，然揆諸上開規定，仍應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，合先敘明。
㈡次按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條
、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項，分別定有明文。經查，告訴人甲女乃性侵害犯罪之被害人，若揭露其姓名或年籍資料，可能使他人得以識別告訴人甲女，是為符合上開保密規定之要求，本案告訴人以甲女之代號表示。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之證據，其中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據；惟業據被告、辯護人及檢察官同意有證據能力（本院卷第54頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱(警卷第3頁至第7頁、第10頁至第13頁；偵卷第22頁；本院卷第51、102、109頁)，核與證人即告訴人甲女於警詢時之證述相符(警卷第19頁至第25頁)，並有鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據(警卷第37頁至第43頁)、被告與甲女對話紀錄翻拍照片 (偵卷彌封袋內)等件各1份可佐，是本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，修正前規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」；修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，修正後該條例第36條第2項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本案所犯，並無涉及構成要件或刑罰之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規定論處。㈡次按稱性影像者，謂內容有性器或客觀上足以引起性慾或羞
恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，刑法第10條第8項第2款定有明文。查附表二編號1、2所示之電磁紀錄（數位照片或影片），均有甲女未著衣物並裸露胸部之畫面，參酌目前一般社會觀念，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害A女之性隱私，依前揭說明，自屬性影像無訛。
㈢核被告就犯罪事實一㈠㈡㈢所為，均係犯陸海空軍刑法第76條第
1項第7款、刑法第227條第1項之現役軍人對於未滿14歲之女子為性交罪；就犯罪事實一㈣所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年自行拍攝性影像罪。被告於犯罪事實一㈣所示犯行，係基於同一犯意，於犯罪事實一㈣所示密接之時間，接續傳送訊息引誘甲女製造性影像供其觀覽，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應僅成立接續犯之一罪。被告本案所犯上開各罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。公訴意旨於犯罪事實內漏未敘明被告為現役軍人，所犯法條亦漏引陸海空軍刑法第76條第1項第7款，容有未洽，惟此部分與業經起訴部分之基本社會事實同一，且本院已於審理時告知被告上開罪名而為辯論（本院卷第100頁），自無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條適用之。
㈣刑之加重減輕事由適用之說明：
⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。被告係於員警查知被告涉犯本案之犯罪事實前，主動前往警察分局向員警供出涉犯本案，此有高雄市警察局苓雅分局114年9月22日高市警苓分偵字第11474148300號函暨所附員警職務報告1份可佐(本院卷第75頁)，是揆諸前開說明，應認被告本案所犯如附表一所示四罪均符合刑法第62條自首要件，得依該規定減輕其刑。
⒉被告關於事實欄一㈣部分不予依兒童及少年性剝削防制條例第41條規定加重其刑之說明：
⑴兒童及少年性剝削防制條例(下稱本法)第41條規定：「公務
員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一」，被告於案發時為海軍二五六戰隊中士，前已論及，為現役軍人；並係依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是被告於本案所為，容有適用前開加重其刑規定之餘地。然犯本法之罪者如具公務員身分一律加重其刑至二分之一，其立法理由僅記載「照黨團協商條文通過」，此等加重規定似無堅實之立法基礎及論理依據，且參照其他類似規定，如毒品危害防制條例第15條第1項、個人資料保護法第44條、文化資產保存法第109條、刑法第134條，均設有「公務員假借職務上之權力、機會或方法」要件，則本法未考慮公務員是否有「假借職務上之權力、機會或方法」即予加重，在立法上顯有「寬嚴不一之不平等」，復考慮普通法之刑法亦設有「假借職務上之權力、機會或方法」之要件，可知於前開加重其刑規定於適用上，應於公務員有假借職務上之權力、機會或方法犯本法之罪時始予加重，否則被告一旦具有公務員身分，不問是否其犯行是否有藉該身分所提供之機會或其他關聯性，即應加重其刑，實有過苛且有歧視、未公平對待具公務員身分者、甚至侵害公務員之工作權之嫌，單純具有公務員身分此單一要素不應成為加重其刑之理由。故如具公務員身分者並未「假借職務上之權力、機會或方法」而犯本法之罪，應認無依本法第41條加重其刑之適用。
⑵被告雖具有現役軍人之公務員身分，惟其於下班時間引誘少
年自行拍攝性影像，雖已涉犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，然既非於執行職務期間所為，且全無利用其公務員身分為本件犯罪，則基於前述制憲法平等原則、工作權保障及比例原則，於量刑審酌時，不應逕依本法第41條加重其刑，方屬適當，併此敘明。
⒊被告本案所犯上開罪名，均係就被害人年齡所設之特別處罰
規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑之必要，同此指明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲女尚未成年，雙
方交往時應注意與甲女互動之應有界限，以免觸法並影響甲女身心發展，詎被告竟無視於此，為求滿足自身性慾，接連要求甲女與其性交，又要求甲女拍攝性影像供其觀覽，使身心處於發育階段之甲女在性意識方面受到不當對待，被告所為，實有不該。惟念被告於犯後自首，並於審理期間表示願意與甲女進行調解，然甲女之親屬表示不願意調解，甲女之損害未獲得賠償之犯後態度，以及被告於本案與甲女性交之次數、要求甲女傳送性影像及照片之數量等情，末衡被告於本院審判程序自承之智識程度、家庭經濟狀況(詳如本院卷第111頁）及其之前科素行（詳卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑。又被告本案所犯之罪，固然符合刑法第50條第1項之規定，然數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰不予定應執行刑，附此敘明。
四、沒收：㈠本案被告引誘甲女拍攝之性影像(如附表二編號1、2所示)雖
未扣案，但依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物，並鑑於性影像得以輕易傳播，存檔於電子產品上，以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案所有性影像在尚乏證據證明上開性影像及照片檔案已完全滅失之情況下，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又上開性影像雖未扣案，然係專科沒收之物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
㈡扣案如附表二編號3所示手機，業據被告自承為其持以接收甲
女傳送之性影像所用（本院卷第52、109頁），且有前揭通訊軟體對話紀錄截圖可佐，是該手機為被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪之附著物，應依上開條例第36條第6項規定，宣告沒收。
㈢至於卷附甲女之性影像翻拍照片，為偵查機關採證及翻拍以
供作證物之用，並置於不公開之偵卷密封資料袋內，核非本案應沒收之客體，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官檢察官王朝弘提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 陳芷萱法 官 蔡培彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 陳佳迪附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表一編號 犯罪事實 主文 1 事實一㈠ 朱均現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。 2 事實一㈡ 朱均現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。 3 事實一㈢ 朱均現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。 4 事實一㈣ 朱均犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。附表二編號 品名 數量 備註 1 甲女拍攝之裸露胸部影像 1部 2 甲女拍攝之裸露胸部照片 2張 3 手機 1台 IMEI碼：000000000000000 門號：0000000000