臺灣高雄地方法院刑事判決114年度交易字第101號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳問龍選任辯護人 鍾毓榮律師
王維新律師洪御展律師上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度速偵字第1848號），本院認不宜簡易判決處刑（簡易案件案號：114年度交簡字第273號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文吳問龍無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳問龍（下稱被告）於民國114年10月9日20時許，在高雄市鳳山區之青年夜市飲用保力達1杯後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，已不得駕駛動力交通工具，仍於吐氣酒精濃度已逾上開標準之情形下，基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，騎乘車牌號碼000-0000號重型機車（下稱A車）行駛於道路。嗣被告於同日20時35分許，行經高雄市鳳山區新富路與新康街之交岔路口時，因面有酒容為警攔檢，並於同日20時37分許施以檢測，得知被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.28毫克後，始悉上情。因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪嫌，無非係以：被告於警詢、偵查中之供述、酒精濃度測定表、呼氣酒精測試器檢定合格證書、舉發違反道路交通管理事件通知單、個人基本資料、車輛詳細資料報表、駕駛詳細報表等資料等，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何上開犯行。被告之辯護人則為被告辯稱：案發時被告有帶口罩，員警不可能因被告面容判斷其有無飲酒，且以員警事後談話，足認員警係因直覺及被告有帶口罩等情，方攔下被告，且未告知被告遭攔下之理由，若告知得漱口、待15分鐘後檢測，故員警攔檢未遵守法定程序，請為被告無罪之諭知等語。經查：
（一）本件員警攔查被告並實施酒測之行為違反警察職權行使法第8條第1項第3款之規定
1.警察機關對於汽車駕駛人駕駛汽車，其酒精濃度有無超過規定標準，除依道路交通管理處罰條例第35條第1項、第4項規定得設測試檢定之處所實施酒測外，警察機關對駕駛人實施酒測，應警察職權行使法之規為之定。而警察職權行使法第8條第1項第3款規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」再參酌司法院釋字第535號解釋保障人民行動自由與隱私權利之意旨，要求警察人員「不得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查」，可認警察機關僅得對「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」進行臨檢。準此，警察機關不得不顧時間、地點及對象，任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，而對交通工具予以攔停並要求實施酒測，而應依個案之具體狀況判斷、審查臨檢、盤查、取締之交通工具是否確有「已發生危害」（如已駕車肇事等）或有「依客觀合理判斷易生危害」（如車輛蛇行、猛然煞車、車速異常等）等情形。準此，警察機關應在有有「相當事由」或「合理事由」懷疑某特定交通工具已達「已發生危害」或者「依客觀合理判斷易生危害」之程度，而懷疑該駕駛人有飲酒後駕駛交通工具之情形，始得要求該駕駛人接受酒測。
2.而參本件起書之記載，公訴意旨認案發時員警攔查被告之原因，係因被告「面有酒容」；另參被告警詢筆錄，警方則係因「行車搖晃面有酒容」而攔查被告（警卷第6頁），合先敘明。
3.經本院當庭勘驗警方現場蒐證影像，檔名「00000000_203
447.MOV」影片部分，可見被告騎乘之A車原在南京路245巷口停等紅燈，並打右轉方向燈，其左側（略為平行位置）有一名員警騎乘警用機車亦在停等紅燈，拍攝影像之員警則在該警用機車後方，被告待前方號誌轉為綠燈後右轉新康街（影片時間0分35秒許），並在新康街與新富路口停等紅燈（影片時間0分57秒許），員警於同影片時間1分2秒許，騎乘機車至A車右側（略為平行位置），向被告表示「大哥歹勢，證件看一下」，被告當時頭戴半罩式安全帽，並戴口罩而遮住口、鼻及臉頰，被告依指示將A車停放在騎樓後，員警又於同影片時間1分13秒許，先要求被告報出自己之身分證字號，再要求被告拉下口罩，並於同影片時間1分51秒許請被告對酒精檢測器吹氣，於同影片時間2分31秒許測得被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.28毫克；另於檔名「00000000_204047.MOV」中，甲員警與乙員警對話時稱：「幹你媽，直覺超準欸」、「你知道他下來我怎麼知道他有的嗎？一下來就後退，他一下來就後退，而且退超遠，我就想說幹，這有機會。然後你一來，他講話我就有聞到了」、「他剛一停好，我一下來，他就往那邊退，我說過來過來，這邊就好了，車是誰的?說我兒子的，查一查，後來你就來了」、「他應該到頂了，他味道很濃欸」、「不是，這個時間會戴口罩的，其實很奇怪，老人家不太會戴口罩的」等語，此有本院115年2月2日勘驗筆錄暨附件截圖等為證。
4.承上，依上開勘驗結果，被告右轉新康街後，員警並未立刻追上並攔查被告，反而在近半分鐘後，方靠近正在停等紅燈之被告並請其接受檢查，且員警於對話中亦未向被告表示自己係因其「行車搖晃」而攔查被告，之後與另名員警對話中亦未表示自己係因被告「行車搖晃」而攔查被告，實難認被告於案發時有何「行車搖晃」之情事。而以被告原在南京路245巷口停等紅燈時，左側有員警亦在該路口停等紅燈，與被告之距離甚近，然該員警並當場攔查被告，或表示被告駕駛行為、狀況有異，可認該員警並未發覺被告「面有酒容」、「身上有酒味」等情事。又被告於案發時頭戴半罩式安全帽，並戴口罩而遮住口、鼻及臉頰，且攔查被告之員警於攔查前處於被告之右側，是該員警攔查被告前，應無法發覺被告「面有酒容」，此亦核與上開甲員警與乙員警對話中稱：「你知道他下來我怎麼知道他有的嗎？一下來就後退，...而且退超遠...然後你一來，他講話我就有聞到了」等語相符，足認該員警係攔查後才發覺被告之行為舉止有異，並在被告脫下口罩講話後，方發覺被告身上有酒味。準此，本件可認員警並非因被告有何具體違反交通規則或「面有酒容」等情事，而有「相當事由」或「合理事由」認被告於案發時之駕駛行為達「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之狀態，而依此攔停被告，從而本件員警逕自攔停被告並要求其接受呼氣酒精測試，難認合於警察職權行使法第8條第1項第3款規定之規定。
（二）上開酒精濃度測定表、舉發違反道路交通管理事件通知單應認無證據能力⒈被告遭員警攔停後，對酒精檢測棒吹氣而亮燈，此時員警
客觀上已可合理懷疑被告有酒駕而涉犯公共危險案件之行為，從而其之後對於被告實施酒測，應認屬刑事偵查之作為，被告刑事被告地位業已形成，故員警之後再對被告實施酒測之身體檢查強制處分，應依刑事訴訟法為之。
⒉按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官
之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為；前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明；檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。刑事訴訟法第205條之1第1項、第2項明定、第205條之2分別定有明文。以被告本件進行呼氣酒精濃度測之時，並非處於遭拘提或逮捕之狀態，且警察機關事後亦未取得檢察官核發之鑑定許可書令狀。又本件員警先使用酒測棒對被告進行簡易酒測時，或之後使用酒測器對被告測試呼氣所含酒精濃度時，均係單方面要求被告配合，並未詢問被告是否同意進行呼氣測試，或告以被告依法無需配合呼氣測試，則本件員警對被告實施酒測之身體檢查強制處分時，難認已得被告之真摯同意。準此，應認本件員警對被告所為酒精測試，為實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。⒊再按對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現
實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。最高法院93年度台上字第664號判決可供參照。
⒋本案衡以員警並未發覺被告於案發時之駕駛行為有何「已
發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之情況下，即攔停被告，而該員警在攔停後直覺性發覺被告行為舉止有異，方對其實施酒測，實無法確定其攔停被告之目的之依據為何，或其主觀目的為何，而可認該員警違背法定程序之情節非輕、主觀意圖並非可取。又被告酒後駕車行為固應予非難，然衡以其吐氣經測得所含酒精濃度為每公升0.28毫克，與刑法第185條之3第1項第1款「吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克」之法定標準並非相去甚遠，且被告並無駕車肇事或致人死傷等情事，除可認被告酒後駕車所生之危險並非重大外，亦難認員警係出於緊急或不得已之情形方違法攔停被告。另衡以員警如依法定程序，尚無攔停被告之合理理由，自然無法發現被告吐氣所含酒精濃度超過法定標準，且酒精測定結果對於被告是否成立「不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪」，屬「絕對關鍵」之證據，從而本案員警以違法方式取得該證據，對被告訴訟上防禦權所造成不利益之程度甚鉅。準此，本院依刑事訴訟法第158條之4規定衡酌本案中被告人權保障及公共利益之均衡維護，為維護正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之價值，認本件由員警以違法程序而取得之酒精濃度測定表、舉發違反道路交通管理事件通知單均無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之基礎。
（三）綜上，於排除上開酒精濃度測定表、舉發違反道路交通管理事件通知單之證據能力後，縱可認被告確有飲酒後騎乘A車之行為，然除被告之供述外，並無其他積極證據可資證明被告於案發時之吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，而依刑事訴訟法第156條第2項之規定，不得以被告之自白作為有罪判決之唯一證據。從而本件依公訴意旨所提出之合法證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形犯行，依前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董秀菁、Ａ０１聲請簡易判決處刑；檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 16 日
刑事第十四庭 法 官 陳永盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕中 華 民 國 115 年 3 月 16 日
書記官 張婉琪