臺灣高雄地方法院刑事判決114年度審訴字第1693號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 黃圓藝選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第29071號），被告於準備程序就犯罪事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文黃圓藝明知為偽藥而販賣未遂，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。
扣案之煙彈壹顆（檢驗前毛重陸點捌肆壹公克、檢驗後毛重伍點肆貳零公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據名稱業據檢察官於起訴書記載明確，均予引用如附件，並更正及補充如下：
（一）犯罪事實部分：犯罪事實欄一、第12行「基於販賣禁藥之犯意」更正為「基於販賣偽藥之犯意」。
（二）證據部分：補充被告黃圓藝於本院審理時之自白（見本院卷第43、51、55頁）。
三、論罪科刑：
（一）法律說明：
1.依托咪酯經行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣於113年11月27日再以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。被告販賣本案菸彈行為時（即113年7月5日），依托咪酯非屬毒品危害防制條例所規定之第二級或第三級毒品，先予敘明。
2.按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查「依托咪酯」非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又本案查獲之菸彈，經送鑑定後檢出依托咪酯成分，有高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參(見偵卷第41頁)，而上開菸彈並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可判斷非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
（二）罪名：核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項販賣偽藥未遂罪。公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，容有誤會，惟此僅屬同條項罪名間犯罪型態之不同，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
（三）刑之減輕事由：被告雖已著手於販賣行為之實行，然因喬裝為買家之員警自始即不具購買真意，是被告所為係屬未遂犯，自應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告無視法令禁制規範，竟販賣偽藥，所為實不足取，惟念被告犯後坦承犯行、態度尚可，兼衡其素行，本件犯罪之手段、情節、所生危害、被告之智識程度、家庭生活、經濟狀況、目前正懷孕待產等一切具體情狀（涉被告個人隱私，均詳卷），量處如主文所示之刑（被告所犯之販賣偽藥罪，非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，依法不得易科罰金，併此指明）。
（五）緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑章，然犯後已有悔悟，目前正懷孕待產，堪認經本件偵審程序及科刑宣告之教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，茲併諭知緩刑2年，以啟自新。又斟酌被告上開犯罪情狀，且為促其能記取教訓，爾後更能確實尊重法治，本院認於緩刑宣告外，有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應向公庫支付新臺幣3萬元，以期符合本件緩刑之目的。
四、沒收（銷燬）之認定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。而「依托咪酯」經行政院於民國113年11月27日公告為第二級毒品，扣案之菸彈1顆（檢驗前毛重6.841公克、檢驗後毛重5.42公克），經鑑定結果，檢出第二級毒品依托咪酯成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；其外包裝煙彈殼，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應均視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第五庭 法 官 黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
書記官 儲鳴霄附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第29071號被 告 黃圓藝上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃圓藝明知依托咪酯（Etomidate），為藥事法所規範之藥品，若未向行政院衛生福利部申請核准，依法不得販賣、製造，由員警於民國113年7月5日11時10分許，在通訊軟體Telegram之「偏門交流群」群組以暱稱「XixiZU」留言「07尋煙(蛋圖示)」向不特定多數人發布買賣依托咪酯煙彈之廣告訊息，遂有暱稱「小聖」之人取得聯繫。嗣員警於113年7月5日13時46分許，執行網路巡邏勤務時，以LINE ID「dada1981」喬裝成買家，並與「小聖」之友人所使用通訊軟體LINE暱稱「.」帳號聯繫並以2,000元之代價，購買含依托咪酯煙彈1顆，約定於113年7月5日20時30分許，在高雄市○○區○○路000號進行交易。嗣喬裝員警抵達約定地點後，黃圓藝基於販賣禁藥之犯意，與員警碰面並當場交付依托咪酯煙彈1顆（檢驗前毛重6.841公克、檢驗後毛重5.42公克）予喬裝員警，員警旋即表明身分加以逮捕，並扣得依托咪酯煙彈1顆，黃圓藝始未得手。
二、案經高雄市政府三民第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告黃圓藝於警詢及偵訊時之供述 坦承「小聖」透過「Lun Lun」與自己聯繫，並與喬裝員警相約於上開時間、地點以2000元代價，交易依托咪酯煙彈之事實。 2 證人陳政達之職務報告 坦承利用通訊軟體Telegram留言「07尋煙(蛋圖示)」等語，並與暱稱「.」相約上開時間、地點交易，隨後與被告碰面查獲上情之事實。 證人陳政達以LINE ID「dada1981」與「小聖」、「.」之對話紀錄截圖12張 3 高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄暨目錄表、扣案物照片3張、查獲被告照片1張 證明被告經警搜索後，扣得煙彈1顆之事實。 4 高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份 證明被告於上開時間、地點，販賣未遂含有依托咪酯成分煙彈之事實。
二、按所謂藥品，依藥事法第6條之定義為：「一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典藉之藥品；二、未載於前款但用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；四、用以配製前三款所列之藥品。」。經查，含「Etomidate」成分，我國核有以該成分作為主成分之注射劑藥品許可證，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，該成分為高脂溶性藥品成分，以電子煙煙彈吸入劑型態供人體使用，具有相關藥理活性及作用，應以藥品列管，倘未經核准擅自製造或輸入藥品，涉犯藥事法第82條規定；販售或意圖販售者，涉犯藥事法第83條規定乙節，此有衛福部食品藥物管理署113年1月30日FDA藥字第1139002081號函在卷可憑。且據衛生福利部食品藥物管理署網站之西藥許可證查詢結果顯示，我國含「Etomidate」成分之效期內藥品僅核發衛署藥輸字第028695號之輸入許可證，且上開許可證所載之藥品類別為「限由醫師使用」，此有上開網站列印資料在卷可參，是一般民眾應無從取得含「Etomidate」成分之藥品，是屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥甚明。
三、復按刑事偵查技術上有所謂之「誘捕偵查」，依美、日實務運作，「誘捕偵查」可區分為二種類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院85年度第4次刑事庭會議及同院97年度台上字第5667號判決意旨可資參照。又於此情形，因禁藥購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上字第4498號判決意旨可資參照。查本件係警員因網路巡邏而悉如犯罪事欄所載之禁藥交易模式，而循線查獲前來交易之被告已如上述。則被告原已具有販賣禁藥之犯意，殆無疑義。惟員警係喬裝購買者查緝禁藥，並無實際購買之真意，則被告所為應論以販賣未遂。
四、核被告黃圓藝所為，係違反藥事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥未遂罪嫌。被告已著手於販賣禁藥行為之實施，惟未生販出禁藥之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，得減輕其刑。至於扣得煙彈1顆係被告所有，且供為本案犯行所用之物，請依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 9 月 24 日 檢 察 官 鄭益雄