臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度審訴字第1737號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳昱傑上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第172號、114年度調院少連偵字第2號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文陳昱傑成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
理 由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充被告陳昱傑於本院審理中之自白外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
項前段、刑法第150條第1項後段、第2項第1款之成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人與少年共同犯傷害罪。
㈡按刑法第150條第1項聚眾施強暴脅迫罪，係以多數人朝同一
目標共同參與之犯罪，屬於必要共犯之聚合犯，並依參與者所參與行為或程度之不同，區分列為首謀、下手實施或在場助勢之行為態樣，而分別予以規範，並異其輕重不等之刑罰。其與一般任意共犯之區別，在於刑法第28條共同正犯之行為人，其間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並於犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；而聚眾施強暴脅迫罪之參與者，係在同一罪名中各自擔當不同角色，並依行為態樣不同而各負相異刑責，即各行為人在犯同一罪名之合同平行性意思下，尚須另具首謀、下手實施或在場助勢之特別意思。是應認首謀、下手實施或在場助勢之人，本身即具獨自不法內涵，而僅對自己實行之行為各自負責，不能再將他人不同內涵之行為視為自己之行為，亦即本罪之不法基礎在於對聚眾之參與者，無論首謀、下手實施及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。故各參與行為態樣不同之犯罪行為人間，即不能適用刑法總則共犯之規定，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地；至刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」，同一行為態樣間，自有成立共同正犯之餘地（最高法院111年度台上字第4664號、105年度台上字第1290號判決意旨參照）。是本件被告與同案少年黃○恩、吳○叡、王○權、陳○翔、曾○恩等5人（下稱少年黃Ｏ恩等5人），就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈢被告以一行為同時觸犯上開數罪名，並侵害數法益，為想像
競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告為本案行為時已成年，而同案少年黃Ｏ恩等5人係12歲以
上未滿18歲之少年，其與同案少年黃Ｏ恩等5人共同實施本案犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
⒉又刑法第150條第2項第1款規定係就刑法第150條第1項之罪得
裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。茲審酌現場固為公共場所、所聚集之人數非少，且被告持西瓜刀下手實施本案犯行，對於社會秩序安全當有一定之危險性，然而，本案係源於被告認為告訴人Ａ０２與其友人毀損其機車，相約在便利超商前談判，又因超商店員出面相勸，其等為避免影響他人，全體改至旁邊的社區公園談判，並於談判過程一言不合致生本案，分別有告訴人、證人戴焌宇、劉子豪、陳○翔等人及被告於警詢中之陳述可憑；復本件除被告持刀外，其餘少年黃Ｏ恩等5人分係持現場既有之安全帽、交通錐毆或以徒手之方式下手實施強暴等節，對社會秩序安全之危害程度尚無顯著提升，獲有致使危害擴散波及他人（含在場之人或其他得出入該場所之不特定多數人）身體或財物之高度危險。綜合審酌上情及本案犯罪情節後，衡諸被告於犯後始終坦承犯行之犯後態度，因認被告之行為對社會秩序所生危害程度，以未加重前之法定刑即足以評價，尚無再依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以理性和平溝通之
方式解決其與告訴人間之糾紛，竟與少年黃Ｏ恩等5人共同為本案犯行，除造成告訴人受有本案傷勢外，對人民安寧及社會秩序亦造成相當程度之危害，所為均屬不該。惟念及被告始終坦承犯行，並積極與告訴人調解成立，有本院調解筆錄可憑（見調院少連偵卷第9至10頁），惟未曾依調解筆錄之內容履行，得見其犯後態度尚可，然非良好。並綜合審酌被告犯罪之動機、目的、手段，除擔任首謀並親自下手實施，所致生之危險或損害，及告訴人所受傷勢，對於社會秩序危害之程度等節；暨其於本院審理時自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況（涉及個人隱私部分不予揭露），與其如法院前案紀錄表所示之品行，及卷附其餘有關刑法第57條各款所列量刑因子之證據資料等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、未扣案之西瓜刀1把，固為被告犯本案所用之物，然經被告陳稱為其朋友所有，現已不知去處等語（見警卷第5、6頁），且無證據證明屬違禁物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
刑事第五庭 法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
書記官 林玉珊附錄所犯法條刑法第150條第1項、第2項第1款在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附件臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
114年度少連偵字第172號114年度調院少連偵字第2號被 告 陳昱傑上列被告因殺人未遂等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、緣黃○恩、吳○叡（姓名年籍詳卷，另經臺灣高雄少年及家事法院裁定交付保護管束）、王○權（經臺灣高雄少年及家事法院裁定應予訓誡，並予以假日生活輔導）、陳○翔、曾○恩（姓名年籍詳卷，另經臺灣高雄少年及家事法院另案裁處）及陳昱傑，因認Ａ０２、戴焌宇及劉子豪等人毀損陳昱傑之機車，雙方相約談判。黃○恩、吳○叡、王○權、陳○翔、曾○恩及陳昱傑共同基於公然聚眾施強暴、傷害之意思聯絡，於民國113年12月25日5時50分許，分乘機車抵達高雄市鳳山區善美公園後，談判過程中一言不合，由吳○叡持安全帽毆打戴焌宇，黃○恩以腳踹及持交通錐毆打戴焌宇，王○權亦持安全帽及徒手毆打戴焌宇，陳○翔、曾○恩徒手毆打戴焌宇，致戴焌宇之右腳大拇指及頭部受傷（未據告訴）；又由黃○恩徒手毆打Ａ０２之身體，陳昱傑持客觀上足供兇器使用之西瓜刀砍傷Ａ０２，致Ａ０２受有左手臂、背部開放性傷口。嗣Ａ０２自行就醫，經長庚醫院向警方通報有民眾受有刀傷，而查悉上情。
二、案經Ａ０２訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業經被告陳昱傑坦承不諱，核與告訴人Ａ０２所述相符，且有診斷證明書、監視器畫面翻攝照片、血衣照片、臺灣高雄少年及家事法院少年法庭宣示筆錄（114年度少護字第1096號、同案少年黃○恩、吳○叡、王○權、陳○翔、曾○恩等5人之供述、證人劉子豪及戴焌宇之證詞在卷可佐，是其犯嫌已堪認定。
二、核被告所為，係觸犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之攜帶兇器公然聚眾下手施強暴罪、第277條第1項傷害罪等罪嫌。另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文；被告為上開犯行時已成年，且其應知悉同案少年黃○恩等5人均係14歲以上未滿18歲之少年，是被告與黃○恩等5人共同實施妨害秩序犯行部分及與黃○恩共同實施傷害Ａ０２部分，均併請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
三、至報告機關認被告所為尚涉刑法第271條第2項殺人未遂罪云云，經查：（一）按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、下手輕重等情，僅係供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。（二）被告及黃○恩與告訴人並無深仇大恨，雙方因細故發生糾紛，另持刀者為被告，黃○恩僅徒手毆打告訴人，理應不致引發奪人性命之殺人動機。被告與黃○恩應係出於逞兇鬥狠之心理，出於傷害意思。再者，被告等人當時持有刀械，居於人數優勢，如有殺人意思，在被害人受傷無法抵抗情形下，應可繼續攻擊告訴人身體致命部位，輕易取其性命，但被告等於短暫攻擊後即停止，應可據以推論未具有殺人之故意，故此部分之報告意旨尚有未合，然因基本事實同一，爰不另為不起訴之諭知，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
檢 察 官 趙期正