臺灣高雄地方法院刑事判決114年度審訴字第1909號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 吳宇皓選任辯護人 許明佳律師
黃舒敏律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第29662號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ０４犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表所示負擔。
未扣案之不詳廠牌手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之代號AV000-Z000000000女子被拍攝之性影像沒收。
事實及理由
一、本案被告Ａ０４經檢察官起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人代號AV000-Z000000000（以下簡稱A女）之身分遭揭露，依上開規定，對於A女之真實姓名年籍等足資識別其身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，除附件即起訴書犯罪事實欄一第5、6行補充為「以當時持用之未扣案『不詳廠牌』手機開啟錄影模式，」；證據部分補充「被告Ａ０４於本院審理中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定先後於民國112年2月15日、113年8月7日修正施行；數次修正雖就該罪處罰之行為、客體略做調整，另將法定刑提高，經比較結果，修正後規定皆未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件仍應適用被告行為時之法律即112年2月15日修正前（下稱修正前）之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前之兒童及少年性剝削條例第36條第1
項之拍攝少年性影像罪。被告本案所犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時明知A女為12歲以
上未滿18歲之少女，身心發展及性觀念意識未臻健全成熟，且缺乏完全之性自主同意能力，竟為滿足個人私慾，侵害A女性隱私，嚴重危害A女身心發展，其對他人身體及性隱私之保護毫不尊重，甚不可取。而考量被告坦承犯行，且與A女調解成立，目前依約履行中等情，有本院調解筆錄及匯款單據在卷可參，堪認被告犯後確有彌補過錯之舉；兼衡被告本案犯罪之動機、情節、所生損害之程度，及其於本院審理時自述之教育程度及家庭經濟狀況（因涉及隱私，故不予揭露，詳見本院卷）、暨其如法院前案紀錄表之前科素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、緩刑被告前案經執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一情，有被告之法院前案紀錄表可考。茲念其一時失慮致罹刑章，然犯後業已坦承犯行，且已與A女調解成立並承諾賠償其損害，已如前述，尚見悔意，信經此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院因認前揭宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知緩刑5年。又為促使被告確實履行調解內容，以填補被害人所受損害，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依調解筆錄所載內容履行。另為使被告深切記取教訓、培養法治觀念並避免再犯，認有課予適當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。再被告於行為時已滿18歲，故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪而受緩刑宣告，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，於緩刑期間應付保護管束；並依同條第2項第1款規定，禁止對A女實施性侵害、性剝削行為。被告如違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，自得撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
五、沒收與不予沒收之說明㈠未扣案之不詳廠牌手機1支，係被告為本案拍攝性影像所使用
之工具，業據被告供承在卷，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡又告訴人被拍攝之本案性影像未經扣案，被告於警詢及偵查
中雖供稱性影像業已刪除等語，然考量性影像得輕易還原、儲存及傳播之特性，本於保護被害人立法意旨，且卷內無任何事證，足以證明A女被拍攝之性影像確已完全滅失，自仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，予以宣告沒收。至本案卷內所附前開性影像之勘查照片等資料，係檢、警為調查本案所截取、輸出之證據資料，乃衍生之物，非屬依上開規定所應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收。
㈢另扣案之iPhone 15手機1支（含SIM卡1張）及華碩筆電1台內
查無本案性影像，且無證據足資證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
刑事第五庭 法 官 陳鑕靂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
書記官 林雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
應履行條件 一、被告Ａ０４應給付A女新臺幣（下同）貳拾參萬元，以匯款方 式分期匯入A女指定帳戶，給付日期分別為： ㈠新臺幣伍萬元，於民國115年7月31日以前給付。 ㈡餘款新臺幣壹拾捌萬元，自115年8月30日起至全部清償完畢 為止，共分為18期，每月為1期，按月於每月30日（如遇二月則為二月最後一日）以前給付壹萬元。 ㈢如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。 二、應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。 三、禁止對A女實施不法性侵害或性剝削之行為。 備註：上揭應履行條件一之內容與本院115年度雄司附民移調字第 1161號調解筆錄內容第一項相同。附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第29662號被 告 Ａ０４上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０４與AV000-Z000000000（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）前為情侶。Ａ０４明知A女於107年至108年間，仍為未滿18歲之少年，竟仍基於拍攝少年為性交之影片之犯意，於107年11月1日22時許，利用與A女在戶籍地為蒙眼性交行為之機會，乘A女不知情之際，以當時持用之手機開啟錄影模式，拍攝與A女為性交行為之影片。嗣因該影片於113年12月8日，經A女友人發覺遭散布於通訊軟體Telegram（所涉散布性影像罪嫌，另為不起訴處分），轉知A女報警後，始悉上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單編號 證據方法 待證事實 1 被告Ａ０４於警詢及偵查中之自白 證明被告知悉與告訴人A女於107年11月1日性行為當下，告訴人仍未滿18歲，且利用告訴人於蒙眼性行為過程不知情之際，以手機攝錄告訴人性影像之事實。 2 告訴人於警詢中之指訴 證明同上欄之事實。 3 證人楊博凱於警詢之供述及偵查中之具結證述 證明被告所拍攝者為告訴人之性影像之事實。 4 勘查照片1份 證明被告有利用告訴人於蒙眼性行為過程不知情之際，以手機攝錄告訴人性影像之事實。
二、新舊法比較之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於
112年2月15日公布修正內容，於同月17日施行；又於113年8月7日公布修正內容，於同年月9日施行。
⒈106年11月29日公布修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條
第1項規定為「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」⒉112年2月15日公布修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條
第3項規定為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」⒊113年8月7日公布修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第
1項規定為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」㈢經比較前開2次修法之條文內容後，發現113年8月7日修正公
布之條文內容，提高併科罰金刑之下限，而112年2月15日修正公布前、後之條文內容，僅犯罪之客體有所調整，惟本案被告行為之客體，依112年2月15日修正公布前、後之條文內容觀之，均該當犯罪之客體，是修正後之條文並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律論處。
三、次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件，最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照。查本案被告所為，雖係被告乘告訴人於蒙眼為性行為而不知情之過程所拍攝告訴人之性影像，而未於事前經過告訴人同意，然其行為之惡性程度、妨害告訴人意思自由之作用，應尚未達於「壓制」告訴人意願之程度，衡以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項為法定刑達7年以上有期徒刑之重罪之立法目的，應認本案被告所為係該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪嫌。
四、核被告所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交之影片罪嫌。被告所拍攝之告訴人性影像，請依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
五、至報告意旨另認為被告前開與告訴人之性行為，另涉犯刑法第227條第3款之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪嫌，惟事發當時為107年11月，依此計算告訴人當時已屆滿16歲，就此報告意旨容有誤會。惟此部分如成立犯罪，因與上揭起訴部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
檢 察 官 張 志 宏