臺灣高雄地方法院刑事判決114年度易字第240號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳怡汶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（114年度毒偵字第863號），本院判決如下：
主 文陳怡汶犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包、第二級毒品甲基安非他命肆包，均沒收銷毀。
事 實
一、陳怡汶基於施用第一、二級毒品之犯意，於113年12月24日零時許，在高雄市前鎮區三多路某加油站廁所內，以將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球一起燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方偵辦陳怡汶販毒案件，於同日13時10分許，在高雄市前鎮區憲德戲院巷與崗山西街301巷口，為員警執行拘提，並當場對陳怡汶身旁之普通重型機車（車牌號碼000-0000號）執行附帶搜索，扣得第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命4包，並由檢察官核發臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書而採集其尿液送驗後，安非他命類、鴉片類代謝物均呈陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力部分㈠被告陳怡汶主張：當日警方是持他字案的拘票來拘提我，不
是持搜索票，警方就對我附帶搜索，我認為附帶搜索只能搜索的身體，當時毒品是在我包包內搜到，當時包包並非在我的身上，而是掛在我的機車上面，我認為警方附帶搜索範圍應該不能搜我的包包裡面，所以扣案之海洛因、甲基安非他命等毒品均不得作為證據云云。經查：
⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又按按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指「立即可觸及之處所」，則應依犯罪嫌疑人體格、身體自由是否受限制、行動機靈程度與扣押物所在距離遠近、閉鎖情形等具體狀況而為判斷。伸言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言(最高法院111年度台上字第5303號判決意旨參照）⒉本件經員警於被告上開機車上附帶搜索所扣得之毒品(甲基安非他命4包、海洛因1包)均有證據能力：
查本件員警於另案持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票於113年12月24日13時10分許於高雄市前鎮區崗山西街與憲德戲院口拘提被告，且經證人即執勤員警吳政哲證稱：當日在場員警有向被告表明警察身分，出示證件及上開拘票，並告知是因哪一件毒品案件、確認人別、宣讀權利等程序後對被告執行拘提等語（見本院卷第66至67頁），應認係合法拘提行為，有113年12月20日核發之臺灣高雄地方檢察署檢察官拘票1紙、報告書、小港分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、小港分局執行逮捕、拘禁告知親友通知書在卷可佐（見警卷第69至75頁），合先認定，是執法之員警依刑事訴訟法第130條規定，原即得對被告於被拘捕之際之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所進行附帶搜索。又被告於準備程序時供稱：當時我走出家裡，然後把包包掛上機車正要發動機車的時候，警察就來拘提我等語（見本院卷第42頁），並經證人即員警吳政哲到庭證稱：
被告當時從憲德戲院巷口走出準備要牽她的機車，被告將提包放到機車腳踏墊上，被告手有跟機車接觸、扶住機車，我們上前對被告拘提，並依刑事訴訟法第130條規定對被告附帶搜索，自其放在機車腳踏墊之提包裡取出毒品，該提包是在被告隨手可得之處等語（見本院卷第63至71頁），可見員警對被告於依法執行拘提時，接續為附帶搜索，當時被告正準備騎乘上開機車，其手甚至已扶著機車，該機車自屬被告立即掌控範圍之交通工具，且該包包無論係如員警所述放在機車腳踏墊上，或係被告供稱掛在機車把手上，亦屬被告立即可觸及之處所，是員警因此扣得第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命4包，員警所為附帶搜索均符合法定程序，自均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決其餘所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
二、犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用前述觀察勒戒之規定；3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2、3項、第23條第2項分別定有明文。本條例109年1月15日修正、同年7月15日施行時，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，但亦同時擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，著重於協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，是前開條文所稱「3年內」，應係指本次再犯距最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放未滿3年者，始有依法追訴之必要，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。查陳怡汶前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以111年度毒聲字第679號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以112年度毒聲字第279號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於112年12月13日認無繼續強制戒治必要而釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以112年度戒毒偵字第135號為不起訴處分確定，有其前科表、前揭不起訴處分書在卷可稽，是被告本案施用毒品犯行，距其最近1次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放均未滿3年，自應依法追訴處罰。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理時坦承不諱（見警卷第13至29頁、本院卷第39至45頁），復有監視器畫面翻拍照片（見警卷第33至37、45至49頁）、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第77至83頁）、 被告陳怡汶毒品檢驗照片（見警卷第85至89頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第91至121頁）、被告陳怡汶臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書（見警卷第125頁）、被告陳怡汶小港分局濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（見警卷第133頁）、高雄市政府警察局小港分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單（見警卷第141頁）、 高雄市政府警察局小港分局大林派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見警卷第143頁）、 高雄市立凱旋醫院114年1月22日高市凱醫驗字第90130號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第149頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷第151頁）、高雄市政府警察局小港分局扣押物品清單（114毒保66）、扣押物品照片（見偵卷第37至39頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書暨鑑定人結文（見偵卷第47至50頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度戒毒偵字第135號不起訴處分書（見偵卷第55至56頁）各1份存卷可考，且有海洛因1包、甲基安非他命4包扣案可證，是被告前開任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一施用毒品行為，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。㈡另被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本件被告是否適用累犯規定加重其刑乙節，檢察官既未主張，亦未於審理中具體指出證明方法，依上開說明，本院即毋庸依職權調查審認，附此敘明。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品經觀察、勒戒
後，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用毒品犯行，實屬不該。惟念其犯後坦承犯行，並考量施用毒品具有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而具有「病患性」特質，本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；兼衡被告自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況（涉個人隱私，詳本院卷第76、77頁）、如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（詳本院卷第81至95頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。
三、沒收查扣案之白色晶體4小包(4包檢驗前總毛重10.511公克），經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院114年1月22日高市凱醫驗字第90130號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第149頁）在卷可查，另粉末檢品1包經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分，淨重1.65公克（驗餘淨重0.61公克，空包裝重0.39公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書暨鑑定人結文（見偵卷第47至50頁）附卷可查，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起追加起訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第十四庭 法 官 劉珊秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 許麗珠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。