臺灣高雄地方法院刑事簡易判決114年度智簡字第12號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 田雅如上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1706號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑(原案號113年度審智易字第18號)，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下:
主 文田雅如犯商標法第九十七條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表二所示之仿冒商品均沒收。
事實及裡由
一、田雅如明知附表一編號1至2所示註冊審定號之商標，均係乖乖股份有限公司（下稱乖乖公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得商標權之註冊商標，並指定使用於如附表一編號1至2所示「指定使用商品」欄所示之商品，現均仍在商標專用期間，且在市場上行銷甚廣，係消費大眾所知曉之著名商標，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、輸入該等商品或透過網路方式為之。詎田雅如仍基於非法販賣侵害商標權商品之犯意，自民國111年間某日起至112年11月2日為警查獲止，分別在臺北市之不詳夜市商家及向大陸地區「淘寶網」網站購入仿冒如附表一編號1所示乖乖公司商標圖樣之識別證伸縮釦，並向不詳攤販購入仿冒如附表一編號2所示商標之布料，復自行縫製成平安符袋，再於購入或縫製上開仿冒商品後，利用網際網路設備上網，以帳號「Z0000000000」登入蝦皮購物網站(商店名稱：帥到跌倒玩具坊)，刊登「我會乖乖識別證伸縮釦（護理師，學生，公家機關）請看文章介紹喔」、「乖乖乖手作平安符袋一個100元」訊息，供不特定之人上網瀏覽選購，以此方式販賣仿冒商標商品，並於上述期間販售上開我會乖乖識別證伸縮釦共441件（每件新臺幣【下同】40元至120元）及平安符袋共25件（每件100元）。經乖乖公司之職員在蝦皮購物網站發現上情，於112年4月25日某時許，購得如附表二所示仿冒商品，經送鑑定後確認均係仿冒商標商品而報警處理，並交付如附表二所示仿冒商品予警查扣，始悉上情。
二、本案證據，除補充「被告田雅如於本院審理中之自白」外，餘均引用起訴書所載（如附件）。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯商標法第97條後段之透過網路方式非法販
賣侵害商標權之商品罪。㈡被告意圖販賣而持有、輸入及透過網路方式意圖販賣而陳列
侵害商標權商品之低度行為，應為透過網路方式非法販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢被告自111 年間某日起至112 年11月2日為警查獲止，其非法
販賣本案侵害商標權商品，係基於同一目的，於密切接近之時間實施，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括評價為法律上一行為較為合理，而屬接續犯，應論以一罪。㈣爰審酌被告明知為侵害商標權之物品，仍為圖己利而透過網
路方式販售牟利，實係漠視商標專用權人投注心力建立之品牌形象及品質，而侵害商標專用權人之市場利益，且有礙公平交易秩序，所為實可非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，復衡以被告於本院審理期間與告訴人達成和解，並已給付賠償金完畢等情，有告訴人陳報之刑事撤回告訴狀在卷可參，是被告行為所生之損害已有減輕。兼衡被告於警詢中自陳之智識程度與家庭經濟狀況、前無刑案前科之素行（詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，且終能坦承犯行，並已與告訴人達成和解，並已給付賠償金完畢，已如前述，本院認其經此偵審程序及科刑判決之教訓後，當知所警惕，而信無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收㈠查被告販售上開仿冒商品「我會乖乖識別證伸縮釦」441件及
「乖乖乖手作平安符袋」25件之價金，為其本案之犯罪所得，雖未扣案，亦未實際發還告訴人，然審酌被告業與告訴人達成和解，被告並已依和解條件給付款項完畢，已如前述，應已達成沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，故依刑法第38條之2 第2項之規定，不予宣告沒收或追徵被告前開犯罪所得。
㈡按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
扣案如附表二所示商品均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，依商標法第98條規定，均應予宣告沒收。
五、不另為不受理部分㈠公訴意旨另以：被告明知乖乖公司所販售之「乖乖造句包」
、「乖乖包」、「好運乖乖來3D造型悠遊卡吊飾」、「證件夾吊飾」之圖樣，均係乖乖公司享有著作財產權之美術著作，非經該公司之授權或同意，不得散布或意圖散布而公開陳列侵害該著作財產權之重製物。仍基於散布侵害著作財產權之重製物之犯意，自111年間某日起至112年11月2日為警查獲止，分別在臺北市之不詳夜市商家及向大陸地區「淘寶網」網站購入仿冒如附表一編號1所示著作財產權之識別證伸縮釦，並向不詳攤販購入仿冒附表一編號2所示侵害著作權圖樣之布料，復自行縫製成平安符袋，再於購入或縫製上開仿冒商品後，利用網際網路設備上網，以帳號「Z0000000000」登入蝦皮購物網站(商店名稱：帥到跌倒玩具坊)，刊登「我會乖乖識別證伸縮釦（護理師，學生，公家機關）請看文章介紹喔」、「乖乖乖手作平安符袋一個100元」訊息，供不特定之人上網瀏覽選購，以此方式散布侵害著作財產權之重製物；因認被告此部分另涉犯著作權法第91條之1 第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等語。惟查：
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。本件被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴，認其另涉犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，依同法第100條規定，須告訴乃論。本件業據被告與告訴人達成和解，並經具狀撤回告訴在案，有刑事撤回告訴狀在卷為憑，是就此罪嫌，原應為不受理之諭知，惟此部分與前揭經本院論罪科刑之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官王奕筑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 翁碧玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 林沂㐵附錄本判決所引法條商標法第97條（罰則）明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
【附表一】編號 商標名稱 商標權人 註冊審定號 專用期間 指定使用商品類別 1 識別證伸縮釦 乖乖公司 00000000 119/11/30 壓克力製擺飾品、非金屬鑰匙環等商品 00000000 119/2/15 塑膠製擺飾品、塑膠製裝飾品等商品 00000000 117/5/15 胸章及類似組群1401 之可伸縮的鑰匙環、可伸縮的鑰匙鏈、鑰匙圈、鑰匙圈之裝飾品、鑰匙鏈、鑰匙鍊用小飾物等商品 00000000 120/6/30 貼紙及類似組群1610識別證夾、識別證套、識別證套用伸縮拉扣、識別證套用夾等商品 00000000 120/5/31 貼紙及類似組群1610識別證夾、識別證套、識別證套用伸縮拉扣、識別證套用夾等商品 00000000 119/2/28 紙製容器及類似組群1610識別證夾、識別證套、識別證套用伸縮拉扣、識別證套用夾等商品 2 乖乖乖手作平安符袋 乖乖公司 00000000 119/2/28 盤、筷及類似組群2110香火袋、香爐等商品 00000000 123/6/30 杯、碗、筷、碟、盤等商品(商品類別為021類)【附表二】編號 扣案商品名稱 數 量 備 註 1 我會乖乖識別證伸縮釦 3 件 告訴人為蒐證而購入 2 乖乖乖手作平安符袋 6 件【附件】臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第1706號被 告 田雅如 女 39歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○○路000號14樓居高雄市○○區○○街00號國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反商標法等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、田雅如明知附表一所示商標圖樣，為乖乖股份有限公司(下稱乖乖公司)向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於附表一所示商品，且現均仍在商標專用期間內，並在我國休閒零食商品市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標圖樣，亦不得販賣或意圖販賣而陳列，又乖乖公司所販售之「乖乖造句包」、「乖乖包」、「好運乖乖來3D造型悠遊卡吊飾」、「證件夾吊飾」之圖樣，均為乖乖公司享有著作財產權之美術著作，未得乖乖公司同意，不得販賣、散布，竟基於以網路方式販賣侵害商標權商品、散布非法重製物之犯意，於民國111年間某時起至112年11月2日經警通知到案期間，先分別向臺北市之不詳夜市商家及向大陸地區「淘寶網」網站不詳賣家等店家購入仿冒附表一編號1所示商標及侵害著作權圖樣之識別證伸縮扣，及向不詳攤販購買仿冒附表一編號2所示商標及侵害著作權圖樣之布料，再自行加工製成平安符，復於購入或製成上開仿冒商品後，上網登入蝦皮拍賣帳號「Z0000000000」(商店名稱：帥到跌倒玩具坊)，刊登向不特定人販售上開仿冒乖乖包裝之識別證伸縮扣(含識別證套)、平安符等物之訊息，陸續販賣共計466件(含下述乖乖公司之職員購得商品9件)仿冒商品予不特定人，以此方式侵害乖乖公司之商標權、著作財產權。適乖乖公司之職員發現上開蝦皮拍賣帳號販售乖乖包裝商品之行為，於112年4月25日購入田雅如至高雄市○○區○○路00號「統一超商均文化門市」所寄出之乖乖識別證伸縮扣(含識別證套)、平安符共9件，經鑑定為仿冒商品後訴警究辦，且交付該9件商品予警方扣案，始悉上情。
二、案經乖乖公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告田雅如於警詢及偵查中之供述 1.坦承其有在蝦皮拍賣網站刊登販售上開識別證伸縮扣、平安符商品之事實。 2.坦承其向臺北市之夜市商家購入上開乖乖包裝識別證伸縮扣之進價約新臺幣40元之事實。 3.坦承其有向大陸地區「淘寶網」網站購入上開乖乖包裝識別證伸縮扣之事實。 4.坦承其有向攤販購買布料再自行加工製成平安符之事實。 2 告訴代理人蔡涵茵律師(於113年1月18日終止委任)、吳晁名律師分別於警詢時、偵查中之指訴 全部犯罪事實。 3 附表一所示商標註冊資料、經濟部智慧財產局109年11月30日(109)智商20496字第10980720540號、110年11月29日(110)智商40268字第11080755430號商標評定書各1份 證明附表一所示商標圖樣，為告訴人乖乖公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，指定使用於附表一所示之商品，且現均仍在商標專用期間內，並在我國休閒零食商品市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標之事實。 4 告訴人公司提供之「乖乖造句包榮獲『2012 A YAHOO！創意獎』最佳互動行銷創意獎金獎」、「乖乖經典款口味之乖乖造句包」、「乖乖公司聯名商品」「乖乖系列造型證件套」、「好運乖乖來3D造型悠遊卡-2019年限定版」網頁列印資料各1份 證明「乖乖造句包」、「乖乖包」、「好運乖乖來3D造型悠遊卡吊飾」、「證件夾吊飾」之圖樣，均為告訴人公司享有著作財產權之美術著作之事實。 5 被告提出之購買證明(其上記載商品單價為人民幣3.43元)1紙 佐證被告有向大陸地區「淘寶網」網站購入上開乖乖包裝識別證伸縮扣之事實。 6 1.蝦皮賣場網頁截圖(警卷第136至152頁)、新加坡蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司112年8 月11日函暨檢附用戶申設、交易明細及提領紀錄相關資料1份 2.蝦皮訂單資訊擷圖(警卷第153至154頁)、交貨便包裹寄件資料(警卷第174頁)、商標侵害暨仿冒品鑑定報告書2份、扣押物品照片及扣押物品清單各1份 1.證明被告有申設使用上開蝦皮 拍賣帳號之事實。 2.證明被告有以上開蝦皮拍賣帳號刊登販售仿冒識別證伸縮扣 、平安符商品之事實。 3.證明告訴人公司職員購入被告出售之乖乖識別證伸縮扣、平安符共9件，經鑑定均為仿冒商品之事實。 4.證明被告在蝦皮拍賣網站刊登販售仿冒識別證伸縮扣、平安符商品，並陸續販賣售出共計466件仿冒商品(含乖乖公司之職員購得商品9件)之事實。
二、核被告田雅如所為，係違反商標法第97條後段之透過網路非法販賣侵害商標權之商品、著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物等罪嫌。又被告意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，應為其散布之高度行為所吸收；被告意圖販賣而輸入、陳列及持有仿冒商標商品之低度行為，則為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自111年間某時起至112年11月2日經警通知到案止，多次散布侵害著作財產權之重製物及販賣侵害商標權商品之行為，係基於單一之犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施侵害著作財產權及商標權之數行為，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，請論以接續犯之包括之一罪。再被告以一行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪處斷。扣案之乖乖識別證伸縮扣、平安符共9件，均為侵害商標權之商品，請依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，並請依法沒收被告犯罪所得。
三、至告訴暨報告意旨雖認被告田雅如上開所為尚侵害附表二所示商標權，然查：
1.商標法第97條之罪，係以「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者」為其構成要件，故必須以行為人所販賣、陳列者，為商標法第95條、第96條所定商品，始得當之。商標法第96條係規範侵害他人證明標章者之刑事責任，與本案涉嫌侵害他人註冊商標權利之情形無涉，而商標法第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」是依該條規定，僅於同一或類似之商品，使用相同或近似於註冊商標之情形，始得認係侵害他人商標權之仿冒商品，若非同一或類似之商品，縱使用相同或近似於註冊商標之商標，亦非商標法所規範侵害他人商標權利之仿冒商品。又所謂類似商品或服務之判斷，須審酌一般社會通念及市場交易情形、該等商品或服務之性質、產製、原料、用途、功能及銷售市場等一切相關因素。另商標法第70條第1款雖規定，明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標，致減損著名商標之識別性或信譽者，視為侵害商標權，然若違反此規定而有侵權者，亦僅權利人在民事上得依同法第69條第1項、第3項規定請求損害賠償或排除、防止其侵害，要與刑責無涉。
2.本件經觀諸附表二商標權之商標註冊資料，可知附表二編號1至4商標權係分別指定使用於「乳製品、五穀漿、奶粉、奶油、豆花粉、豆漿粉、薑醬、......食品添加用蛋白質粉(詳如附表二編號1)」、「茶葉、茶葉袋茶、香片茶、咖啡、可可、代用咖啡、茶葉飲料......大蒜油(詳如附表二編號2)」、「乳製品、五穀漿、奶粉、奶油、豆花粉、豆漿粉、薑醬......食品添加用蛋白質粉(詳如附表二編號3)」、「茶葉、茶葉飲料、咖啡、可可、冰淇淋、調味用醬、糖......酵母(詳如附表二編號4)」，並未包括識別證伸縮扣、平安符或其等相似之商品，且被告所販賣者為證伸縮扣、平安符，在用途、功能、產製、行銷管道等因素，與前開商標權指定使用之商品尚難認有何共同或關聯之處，該等商標權分別指定如附表二所示指定類別029類(主要包括肉類食品、可供食用或保存的蔬菜及其他可食用或經保存處理的園藝作物)、030類(主要包括取自水果及蔬菜以外的植物、以供食用或經保存處理的食品以及調味的佐料)之類型商品，亦與本案商品相去甚遠，難認屬同一或類似之商品，既非同一或類似商品，縱然使用與告訴人乖乖公司相同或近似於附表二所示註冊商標之字樣或圖案，仍與商標法第97條所定構成要件有間，被告雖有意圖販賣而持有、陳列、輸入、販賣等行為，此部分亦無從論以商標法第97條之罪嫌，惟此部分與本件起訴犯罪事實間有實質上或裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣高雄地方法院中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
檢 察 官 李賜隆