臺灣高雄地方法院刑事判決114年度智易字第13號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 甘奈丹企業有限公司兼 代表人 蘇世豪共 同選任辯護人 陳崇善律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第482號、114年度調院偵字第45號），本院判決如下：
主 文蘇世豪犯著作權法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甘奈丹企業有限公司因其代表人執行業務犯著作權法第92條侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣肆萬元。
犯罪事實
一、蘇世豪係甘奈丹企業有限公司（下稱甘奈丹公司）負責人，其等均知悉附圖所示照片係莊詠郁於民國110年間於雪山拍攝，並享有著作財產權之攝影著作（下稱本案著作），非經莊詠郁同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸，竟仍基於擅自以重製、公開傳輸方法侵害他人著作財產權犯意，由蘇世豪先在不詳地點將本案著作下載重製後，再於111年1月18日14時29分前某時公開傳輸於OPENSEA銷售網站（下稱本案網站），並以甘奈丹公司名義公開販售，使不特定多數人得自行瀏覽網站點選觀看，以此方式侵害莊詠郁著作財產權。
二、案經莊詠郁告訴臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依此可知，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，可信性極高，而以具結陳述已足以取代被告反對詰問權信用保障情況要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。查辯護人雖爭執證人即告訴人莊詠郁偵訊中陳述之證據能力（審智易卷第159至160頁），惟未釋明證人偵查中陳述有何不可信情況，且證人偵訊中所為證述業經具結（偵一卷第31頁），並已於本院審理期日到庭交互詰問，已足保障被告甘奈丹公司及蘇世豪對質詰問權，參諸上開說明，證人於偵訊中所為陳述自有證據能力，並經合法調查而得採為判決基礎。辯護人主張此部分陳述屬審判外陳述而無證據能力，或謂此部分規定違憲云云，顯有誤會。
二、再辯護人雖爭執告訴人所提與被告蘇世豪間對話紀錄之證據能力（均置於對話紀錄卷），主張同屬被告以外之人於審判外陳述而無證據能力云云（審智易卷第161頁）。然上開對話紀錄檔案係告訴人與被告蘇世豪於通訊軟體內談話，藉由該通訊軟體而留下紀錄文書，核其性質應屬文書證據，尤其就後引被告蘇世豪自身所發表對話內容而言，非屬被告以外之人於審判外陳述，更無傳聞法則適用。再該等對話紀錄檔案係告訴人直接自通訊軟體內截圖加以儲存，形式觀之連續並無任何虛偽捏造情形，且所擷取圖文形式外觀完整，亦查何偽造、變造情形，自有證據能力。是辯護意旨此部分主張，同有未合。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告2人固坦承被告蘇世豪為被告甘奈丹公司代表人，且該公司為1人公司之事實（本院卷第45、112頁）。惟矢口否認有何以非法重製及公開傳輸方式侵害他人著作財產權犯行，並就其餘事實均保持緘默。辯護人則為被告2人辯護稱：本案著作實係被告2人看重告訴人擁有攝影專業，遂約定以合作方式，由被告蘇世豪代表被告甘奈丹公司邀請告訴人參與登山團，並由被告2人負擔告訴人出團時主要費用，告訴人則僅負擔少部分個人費用，再由告訴人將登山過程所拍攝照片出圖予被告2人利用，故被告2人就本案著作至少係與告訴人共享或共有著作財產權，應有權合法運用而無任何侵害著作財產權疑慮云云（調院偵一卷第113頁，本院卷第116頁）。經查：
㈠被告蘇世豪係被告甘奈丹公司代表人，該公司屬1人公司，且
本案著作為告訴人所拍攝等情，為證人即告訴人莊詠郁結證在卷（偵一卷第27頁，調院偵一卷第29頁），並有經濟部商工登記公示資料查詢服務、法務部-營利事業關係人資料查詢作業（他卷第73至77頁）、甘奈丹公司設立登記表（本院卷第23至24頁）等件存卷可查，且經被告2人不爭執（本院卷第45、110、112頁），堪信屬實。
㈡被告2人未與告訴人約定共享本案著作財產權，亦未取得告訴人授權重製並公開傳輸於銷售網站：
⒈證人莊詠郁歷次證述內容如下：
⑴偵查中證稱：甘奈丹公司是帶團登山的公司。本案著作是我
在雪山拍攝，我有在自己的公開IG帳號ianyugraphy刊登，也有在雲端硬碟分享照片給同團的人及被告蘇世豪。我去雪山登山團費雖有部分是被告蘇世豪出資，我自己也有支付當次一部分費用即新臺幣（下同）1,800元，我不清楚總共團費多少，我與被告2人間類似於合作關係，是我把照片連結提供給被告協助宣傳，表示這行程很好，被告2人可以打開知名度，沒有受僱於甘奈丹公司，且我也沒有同意被告2人使用照片，或與被告2人約定著作權屬於被告2人或與被告2人分享著作權等語（偵一卷第27頁，調院偵一卷第35頁）。
⑵審理時證稱：甘奈丹公司是登山嚮導公司，我先前有免費參
加過甘奈丹公司舉辦眠月線登山。我去雪山這次雖然不是甘奈丹公司舉辦的登山活動，但蘇世豪知道我有攝影專長，也喜歡我拍的照片，所以就約我去他朋友開的雪山團拍照，當時協議是我把出遊拍攝的美景照片分享給蘇世豪，我會發在我的IG、登山的LINE群組跟我的雲端硬碟，蘇世豪可以發布在個人IG或甘奈丹公司所擁有回歸山林粉絲專頁，但是要標註這些照片是我拍的，等於是要互相宣傳，蘇世豪就是邀請我去別人的登山團跟拍，我與蘇世豪並沒有約定著作財產權歸屬於他，我也沒有同意蘇世豪可以把本案著作拿去網路販賣。我是後來在共同朋友謝仁譯的限時動態上看到本案著作被刊登在本案網站上，並說歡迎大家來買我們的照片，且該照片連結就是甘奈丹公司，因為文字說明有記載Owned by Returnees，亦即擁有者是回歸山林，我就立刻以IG私訊蘇世豪質疑為何沒有經過我同意就擅自販賣我的照片，蘇世豪才於111年1月18日以IG私訊提議問我「這樣我們的協議究竟有沒有達成？」，我就回應不然乾脆跟我以15萬元買斷，或者有賣出照片就跟我對半分，後來我跟蘇世豪沒有達成協議，因為蘇世豪開的條件我不能接受等語（本院卷第98至101、104至106、109頁）。
⑶依此可知，證人莊詠郁除就本案著作有無授權被告2人得使用
於個人IG或甘奈丹公司所擁有回歸山林粉絲專頁一節，前後供述尚有不一外，其就本案著作財產權並未約定歸屬於被告2人或有與被告2人共享著作財產權，以及告訴人未曾授權被告2人將本案著作刊登於網路交易市場一事，則始終供述一致。
⒉再參佐卷附告訴人與被告蘇世豪間對話內容，被告蘇世豪首於111年1月18日向告訴人詢以「是說……這樣我們的協議究竟有沒有達成？畢竟合約還沒簽，需要一個確定的回覆，不然這樣你突然想提告事情蠻嚴重」，告訴人則應以「我是沒打算告，我的想法是照片乾脆給你們買斷……用於重製廣告販售都可以」，被告蘇世豪就此則再答覆「如果買段（錯字照引）價格太高可能我就是直接刪除……我可能就是不用你的照片。很抱歉，我真的土包子一個，惹這麼大的禍，我能做的就是不會在NFT再出現你的照片」，且隨後雙方磋商買賣條件過程對話被告蘇世豪亦曾言及「……你的照片我不敢動了（emoji），萬分抱歉，不好意思，得罪攝影師了（emoji）（emoji）」；最後雙方協商未果後，告訴人曾於同年月25日表示「很抱歉我們需要走到這邊，要麻煩你等我的律師回覆，能和解我當然願意和解，但和解條件的部分我想我們需要重新討論」，被告蘇世豪此時答覆「好我們再談談。不管事情最後如何，我真的很抱歉，因為我個人的疏失，讓事情變成這樣。詠郁，很謝謝你過去跟我分享了這麼棒的照片（emoji）你真的是很厲害的攝影師。這次事件的疏失造成的問題，我會盡力賠償，祝你順心」等語（對話紀錄卷第79、80、81、84頁）；且觀雙方於111年3月21日LINE對話紀錄，亦見被告蘇世豪向告訴人表示：「詠郁晚安，收到你的和解條件了，很抱歉因為上架NFT不慎讓我們必須這樣討論事情。首先關於NFT一張上架銷售行為，我願意支付六萬元作為賠償，先前你曾主動提及五五分即不提告，我也當下立即同意完全尊重你的意願，後來您有別的考量及和解條件我也充分理解。實際情形是：該照片未經銷售就下架，我並無任何所得，而和解條件15萬已是將近上架金額的四倍，不能說是合理，就事論事，請務必相信我在盡我所能可以做到的範圍內與你達成和解的誠意……再次就上架行為表示歉意」（對話紀錄卷第123頁），可知被告蘇世豪首次遭告訴人質疑有侵權使用之際，即坦言對於雙方有無達成協議並非十足確定，則辯護人主張本案著作至少係與告訴人共享或共有著作財產權一節，已非有憑。遑論倘被告2人此部分辯解屬實，則被告蘇世豪面對告訴人無端指控侵權使用本案著作時，又焉有可能就己身同為著作財產權人一事隻字未提，反而至少4度向告訴人致歉，或有積極商討和解、賠償事宜，甚至承諾日後將不再使用告訴人所拍攝照片，亦不會再將之置於NFT（即公開販售網站），益顯告訴人證稱本案著作財產權並未約定歸屬於被告2人或有與被告2人共享著作財產權，亦未授權被告2人將本案著作刊登於網路交易市場等情，可信度極高。
⒊至辯護意旨雖再主張本案著作係由被告蘇世豪出資團費邀請
告訴人拍攝，故被告蘇世豪至少應為共同著作財產權人云云（調院偵一卷第113頁，審智易卷第161頁，本院卷第116頁）。惟按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定；出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有，為著作權法第11、12條分別定有明文。是依上開規定，僅受雇人職務上完成著作，始原則上由雇用人取得著作財產權人。然參以證人莊詠郁前開證述，可知其與蘇世豪或甘奈丹公司至多僅為合作關係，並不存在受僱關係，核與被告蘇世豪於對話紀錄內自陳「……我們都充分理解攝影師跟拍、隨團出行即照片曝光的互惠點……而照片產出及使用的形式就是前述的合作狀態……」等語相符（對話紀錄卷第123頁），亦見被告蘇世豪主觀上同認雙方僅為合作關係而非僱傭關係甚明，則被告2人當無從僅憑自身曾支付部分團費事實，進而認定本案著作財產權歸屬，辯護人猶以此指稱被告2人至少應為共同著作財產權人云云，自難採憑。
㈢再本案著作曾由告訴人以LINE及雲端硬碟分享與被告蘇世豪
，且該著作亦經以被告甘奈丹公司名義上傳至公開銷售網站等情，業經證人莊詠郁證述如前，並有本案網站擷取照片（列印時間111年1月18日14時29分）在卷可稽（他卷第13頁），且由前引對話紀錄，亦見被告2人未否認蘇世豪曾將本案著作上傳至本案網站之事實，故本案著作當係被告蘇世豪於不詳時間先行將之下載重製後，再於111年1月18日14時29分前某時以被告甘奈丹公司名義公開傳輸至上述銷售網站，堪可認定。
㈣是以，被告2人並未就本案著作享有著作財產權，亦未就得將
本案著作公開傳輸至銷售網站一事取得告訴人授權，業經本院詳敘如前，且由前開對話紀錄可知，被告於接獲告訴人通知涉及侵權使用之際，已隨即向告訴人致歉，並將本案著作下架，亦徵被告蘇世豪對於未經同意或授權，不得擅自使用他人著作之違法性，知之甚明，方有在告訴人通知後允諾賠償並將本案著作下架反應，則被告蘇世豪知悉此情，仍未取得告訴人同意或授權，即將本案著作下載重製後，再以被告甘奈丹公司名義上傳至本案網站，所為自屬擅自以重製、公開傳輸方法侵害告訴人就本案著作享有著作財產權無疑。
㈤至起訴書雖記載本案著作係告訴人於110年10月間付費參加甘
奈丹公司舉辦「雪山跟眠月線」行程拍攝取得云云。然證人莊詠郁已於審理時明確證述雪山跟眠月線是110年間2次不同的行程，且攀登雪山行程亦非由甘奈丹公司舉辦等語（本院卷第99、103頁），此情核與辯護人轉述自被告蘇世豪所言相符（本院卷第103頁），故起訴書此部分記載應屬錯誤，爰由本院逕予更正如犯罪事實欄所示。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，辯護意旨
所言均非可信，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告蘇世豪所為，係犯著作權法第92條擅自以公開傳輸方
法侵害他人著作財產權罪。又被告蘇世豪基於單一犯意，為犯罪事實欄所載重製及公開傳輸行為，屬數個舉動接續進行而侵害告訴人同一法益，論以接續犯一罪，而其公開傳輸行為本質上為重製後續行為，故其重製行為應為後階段公開傳輸行為所吸收，不另論罪。至起訴書雖認被告蘇世豪係以一行為同時觸犯同法第91條第1項擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪及第92條擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，而應論以想像競合犯云云，容有誤會。
㈡再被告甘奈丹公司因其代表人即被告蘇世豪執行業務，犯上
開著作權法第92條之罪，應依同法第101條第1項規定，科以罰金刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告蘇世豪為甘奈丹公司負責
人，竟未取得告訴人同意或授權，擅自以犯罪事實欄所載重製及公開傳輸方法，侵害告訴人著作財產權，顯然欠缺尊重他人智慧財產權觀念，所為實非可取。復考量被告2人始終否認犯行，亦未能與告訴人達成和解、調解或賠償損害。兼衡被告2人本案侵害著作財產權行為態樣、所生危害，及其如法院前案紀錄表所示素行（本院卷第119至123頁），暨其於本院審理中自述智識程度、工作、家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷115頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。另斟酌被告甘奈丹公司依其代表人犯著作權法第92條之犯罪情節、所生危害程度及營業規模等一切情狀，科以如主文所示罰金刑。又因被告甘奈丹公司並非自然人，事實上無從易服勞役，自毋庸諭知罰金如易服勞役之折算標準，併此敘明。
三、沒收㈠被告蘇世豪重製及公開傳輸本案著作，雖屬非法重製所得電
磁紀錄而為犯罪所生之物，然被告蘇世豪既已將照片自本案網站下架刪除，有前開對話紀錄可憑（對話紀錄卷第123頁），且由本案網站列印資料亦顯示當前已逾本案著作斯時公告販售期間（他卷第13頁），復無證據證明該電磁紀錄現時仍然存在，為免徒增執行上勞費，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡另依卷內事證，尚無積極證據足認被告2人有因本案犯行而獲有任何犯罪所得，自無從諭知沒收。
四、不另為無罪部分㈠公訴意旨另以：被告蘇世豪有於110年10月間某日，在不詳地
點，重製告訴人於雪山及眠月線所拍攝照片，並公開傳輸至被告甘奈丹公司臉書帳號回歸山林 Returnees及Instagram帳號回歸山林/南部登山社（returnees.k），以作為推銷旅遊行程商業用途使用，因認被告2人亦涉有著作權法第91條及第92條之罪嫌云云。
㈡惟按告訴人之指述，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可擊，且就其他方面調查，仍與事實相符，始足據為有罪判決基礎。
㈢公訴意旨認被告2人另涉有此部分罪嫌，無非係憑告訴人於偵查中證述為主要論據。然而：
⒈告訴人就其所拍攝照片有無授權被告2人公開傳輸於其等社群
軟體一事，有歷次供述不一瑕疵，業如前載，則被告2人將照片上傳於自身社群軟體，是否確未徵得告訴人授權，已屬可疑。
⒉檢察官雖復引證人莊詠郁於審理時證述：我有同意被告2人使
用我的照片宣傳他的粉絲專業，但需要同時標註我，表明照片是由我拍攝，等於也要宣傳我（本院卷第100頁），進而主張：被告2人未標示照片出處，足使見聞者誤認照片為被告2人自行拍攝，顯然侵害告訴人之著作權云云（本院卷第115頁）。然觀以被告蘇世豪與告訴人LINE對話紀錄，被告蘇世豪於接獲告訴人反應未於社群軟體標註其姓名時，即已向告訴人表示「關於十一張粉專用照片，我們都充分理解攝影師跟拍、隨團出行及照片曝光的互惠點，接續不斷地聊登山戶外跟拍的行程，你也實際參與了幾次出團，都是很好的回憶，而照片產出及使用的形式就是前述的合作狀態，並未虧待。依據合作模式就是將照片丟上去做廣告、放在網站的使用方式，我認為沒有不合理，當然你最近表明出充分介意的形況下，出於尊重，我也已全數刪除，並承諾未經同意也不會再用。況且給你出團價格，當時你是確實欣然同意合作條件的，甚至回覆：可以被帶上山其實就很開心了，後續公司聚餐、你入伍前都有一起吃員工餐，夥伴關係無庸置疑。後面十一張授權費會讓我覺得這錢要的很勉強且跟與解（應為主誤載）要討論的上架行為，混為一談了」（對話紀錄卷第123至124頁），可見被告蘇世豪當下即有向告訴人質疑並未逾越合作約定範圍，且被告蘇世豪自甘奈丹公司社群帳號移除照片緣由，亦係告訴人事後稱未標註姓名而感覺不快，始由被告蘇世豪出於尊重而將照片下架，則被告2人事後下架之舉，亦不足以推論係因知曉自身侵權使然，是就雙方事前曾約定使用著作需標註著作權人姓名一節，目前卷內尚乏其他補強證據，亦無從單憑告訴人片面指述遽採為被告2人不利認定。
⒊從而，公訴意旨此部分主張均屬不能證明，惟此部分若成立
犯罪，與前述論罪科刑部分，起訴書認有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十庭 法 官 鄭宇鈜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 林秀敏附錄論罪科刑法條著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
著作權法第101條第1項法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
【附圖】