臺灣高雄地方法院刑事判決114年度智易字第6號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 紀恩澤上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第37926號），本院判決如下：
主 文紀恩澤犯商標法第九十七條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，處罰金新臺幣伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、紀恩澤係址設高雄市○○區○○路00號「標準光學眼鏡館」之負責人，明知註冊審定號第00000000號「Ray.Ban」商標圖樣，係義大利商盧克提卡集團公司（下稱盧克提卡公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記而取得商標權之註冊商標，並指定使用於太陽眼鏡等商品，且仍在商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得意圖販賣而持有、陳列使用相同或近似商標之同一或類似商品。詎其竟基於意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之接續犯意，自不詳時間時起至民國113年3月13日間，在上址「標準光學眼鏡館」陳列如附表所示之太陽眼鏡1副，供不特定人選購。嗣因盧克提卡公司人員基於蒐證之目的，於113年3月13日至上址「標準光學眼鏡館」，以新臺幣（下同）3,500元價格購入如附表所示之物，經鑑定後認定為仿冒商標商品，始悉上情。
二、案經盧克提卡公司訴由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明本判決所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告紀恩澤於本院審理中均同意有證據能力（智易卷第105至112頁），本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由㈠訊據被告紀恩澤固不爭執有自不詳時間起，在址設高雄市○○
區○○路00號「標準光學眼鏡館」內，陳列如附表所示仿冒商標之太陽眼鏡欲販售牟利，嗣告訴人盧克提卡公司（下稱告訴人）人員於113年3月13日至上址店內，以3,500元購入如附表所示之物，經鑑定後認定為仿冒商標商品等事實（智易卷第47頁）。惟矢口否認有何明知為仿冒商標商品，仍意圖販賣而陳列之犯行，辯稱：我不知道如附表所示之太陽眼鏡是仿冒商標商品，當初是有自稱雷朋公司的業務員上門來推銷，也有提供名片及保證書、保證卡，我有上網查過，確實都是對方提供給我的那個樣子，而且眼鏡上面都有雷射雕刻及防偽標籤等語（智易卷第45頁）。經查：
⒈被告上開不爭執之事實，有商標單筆詳細報表（他卷第7頁）
、現場蒐證及扣案物品照片（他卷第9至11頁）、告訴人員工購買收據（他卷第13頁）、經濟部商工登記公示資料查詢結果（他卷第15頁）、鑑定報告書（他卷第17頁）等件在卷可佐，並有如附表所示之物扣案可證。基上，此部分之事實，首堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴關於被告所經營之「標準光學眼鏡館」是否曾向告訴人進貨「Ray.Ban」（下稱雷朋）太陽眼鏡真品一事：
①鑑定證人即貞觀法律事務所之商標代理人李穎甄於本院審理
時證稱：雷朋真品太陽眼鏡並未經由地方分公司賣給被告公司的情形，被告並沒有跟我們地區的分公司有合作或是經銷關係等語（智易卷第101頁）。被告亦自承：我確實沒有跟雷朋公司簽約，因為我只是末端的小零售商，並沒有遇到總公司、總代理等語（智易卷第104頁）。是被告自始至終均未有向告訴人公司或其代理商、經銷商等有權單位進貨雷朋太陽眼鏡真品之情形，應堪認定。
②惟被告卻早於本案調查之初（即偵訊時）供稱：我們的墨鏡
都是由雷朋公司在臺灣的代理商，經由盤商的業務人員販售給我們，貨物到時我們會檢查進貨單號、序號、保證書、保證卡，疫情之後幾乎就沒有進貨，但盤商若有庫存也可能要我們幫忙賣，業務都會給我們保證書、保證卡，我們標準光學眼鏡館已經開40年，都是這樣賣，我們進貨購買雷朋眼鏡應該是固定的廠商，但業務人員不一定相同等語（他卷第82頁），顯然與客觀事實未符而屬虛偽之陳述，則被告是否全然不知其進貨如附表所示之物屬於侵害告訴人商標權之商品，已屬有疑。
⑵另關於進貨收受如附表所示扣案物之接洽事宜：
被告於本院審理時表示：我與該業務員陳紹民聊天時，他講話都有口音，他跟我說他是香港人，審智易卷第41頁之收據上面的「紀」跟「OK」是我寫的，其餘都是陳紹民寫的，總金額是7,500元，因為我付現金有打折；我有跟陳紹民面對面接觸過，就是他送貨來的時候，有一次是我簽收的等語（智易卷第45、114頁），並有被告提出之收據1紙在卷可稽（審智易卷第41頁），足認被告確有與其所稱之業務員陳紹民當面接觸並親自收受如附表所示之物。然被告先前於本院審查庭之準備程序時卻僅供稱：當時陳紹民進貨時我人不在店裡，經我詢問店裡的小姐，小姐表示該有的保證書之類物品都有等語（審智易卷第37頁），顯見被告在本案審理過程中曾有迴避自己與兜售假貨之人接觸及收受贗品等避重就輕之情形。
⑶被告主觀上明知其進貨如附表所示之物為侵害告訴人商標權之商品：
⒈被告於本院審理時自承：我賣眼鏡也賣10幾年了，我有上網
查過雷朋的保證書、保證卡，確實都像是陳紹民提供給我的那樣子，而且眼鏡上面都有雷射雕刻及防偽標籤等語（智易卷第45、104頁），則以被告經營眼鏡行之資歷及經驗觀之，其對於名牌眼鏡之辨識方法應具有一定程度之了解，而可從商品之價格、外觀判斷貨品之真假。
⒉然被告向其所稱陳紹民之人同時購入4副雷朋太陽眼鏡之總價
為7,500元，折合單副價格僅1,875元，有其提出之前引收據附卷可佐，與其書狀中自承單副真品市價約4,000至4,500元（智易卷第75頁），價差多達1倍以上，則其辯稱不知道扣案如附表所示之物為侵害告訴人商標權之商品，已難逕為採信。再者，鑑定證人李穎甄於本院審理時證稱：我是從105年開始處理雷朋商標，總部在疫情前會請亞太地區的人員到臺灣幫我們做訓練，疫情後全部轉線上訓練，我在訓練以外還需要在每個個案裡面拍攝一套完整的產品套圖，並製作內部的工作紀錄表評點哪些地方有明顯差異提交給總部，我需要獲得告訴人的確認之後才能製作中文版的鑑定報告書；而判定扣案如附表所示之物屬仿冒品最主要的理由是，如附表所示之物的鏡腳上完全沒有刻載任何告訴人製造資料等產品資訊等語（智易卷第99至100、102頁），並有其提出之鑑別委任狀、宣誓書、證明書及扣案仿品與真品對照照片等件存卷可參（智易卷第137至151頁），故鏡腳上有無告訴人製造生產之資訊，確屬識別告訴人商標商品真假之判斷標準。而此一特徵可由商品外觀一望即知，以被告作為長期販售眼鏡及提供相關服務之企業經營者而言，當無可能未認知及察覺此一明顯與真品不同之特徵。復佐以被告於本案偵、審過程中有前揭悖於事實供述之情形，堪認被告於購入及收受如附表所示之物時，主觀上即明知該物屬於侵害告訴人商標權之商品甚明。
㈡綜上所述，被告所辯均無可採，本件事證明確，被告犯行堪
以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按商標法第97條於111年5月4日公布修正，然修正後之法律尚
待行政院定施行日期而尚未施行，自無庸為新舊法比較，本案仍應適用現行商標法第97條規定論處。查本案係告訴人員工基於蒐證目的，佯裝買家向被告購買如附表所示侵害商標權之物品，實際上欠缺購買之真意而無與被告達成買賣之意思表示合致，是被告之販賣行為僅屬未遂，惟商標法未對販賣侵害商標權商品未遂之行為立法處罰，是核被告所為，係犯商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列侵害商標權商品之高度行為吸收，不另論罪。
㈡又被告於不詳時間時起至113年3月13日止（即告訴人員工佯
裝買家購得如附表所示商品時），陸續在其所經營之「標準光學眼鏡館」內陳列如附表所示侵害商標權商品之行為，係基於單一犯意，在密接之時間、地點實施上揭行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，刑法評價上應視為數陳列舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯。
㈢爰審酌被告：⒈自不詳時間時起至113年3月13日止，在其所經
營之「標準光學眼鏡館」內陳列如附表所示之物，侵蝕商標權人對於註冊商標之價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，更使消費者對於該商品來源之正確性認知錯誤，減損我國保護智慧財產權之形象，所為自有可責；⒉無前科，素行尚可，有法院前案紀錄表在卷可佐；⒊犯後否認犯行，然已與告訴人調解成立，原應於114年6月24日以前給付告訴人10萬元，卻遲至本案言詞辯論終結（即114年10月17日）後之114年11月7日方以匯款方式全數給付，告訴人因而具狀表示對被告從輕量刑等情，有本院調解筆錄、告訴人刑事陳報（五）狀在卷可佐（智易卷第63至64、169頁）；⒋自承之智識程度、職業收入及家庭經濟狀況（智易卷第115頁，因涉及被告個人隱私，不予揭露）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準。
㈣本件不宜給予緩刑之宣告：
被告雖未曾有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告的情形，有法院前案紀錄表在卷可佐，而符合宣告緩刑之形式要件。然衡酌被告始終未能坦承犯行，並於偵、審過程中有一再推託遲延提出進貨證明、保證書等證據之情形，有偵訊筆錄（他卷第82頁）、高雄地檢署電話紀錄單（偵卷第15頁）、本院準備程序筆錄（審智易卷第35至36、45頁）、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表（智易卷第73頁）等件在卷可憑，顯見被告從未認知自己行為有所過錯且心存僥倖，故本院認被告應有執行刑罰始能對其生警惕效果之情形，而不宜逕為緩刑之宣告。
三、沒收與否之說明㈠仿冒商標權之商品部分：
按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表所示之物，為侵害商標權之仿冒物品，有前引鑑定書附卷可考，爰不問屬於犯罪行為人與否，依前揭規定宣告沒收。㈡犯罪所得：
查告訴人員工基於蒐證之目的，向被告購買如附表所示之物並給付價金3,500元，應屬被告因本案犯行獲取之犯罪所得，然被告業已賠償告訴人10萬元，已如前述，是如再就該部分犯罪所得予以宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
刑事第三庭 法 官 陳一誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 王萌莉
附錄本案論罪科刑法條全文：【商標法第97條】明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
編號 扣案商品名稱 數量 商標權人 註冊審定號 1 仿冒Ray.Ban商標圖樣之太陽眼鏡（含外包裝盒、眼鏡袋及保證書） 1組 盧克提卡公司 第00000000號