臺灣高雄地方法院刑事裁定114年度聲字第2691號聲明異議人即 受刑人 林保羊上列聲明異議人即受刑人因定應執行刑案件，對於臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（114年度執聲他字第2854號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林保羊（下稱異議人）不服臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官民國114年12月10日雄檢冠崎114執聲他2854字第1149104456號函之執行指揮（下稱本件執行指揮），向本院聲明異議，請法院依法聲請為變更定應執行之刑，以保障異議人權利等語。經本院職權調閱本件執行指揮書之卷宗（即高雄地檢署114年度執聲他字第2854號），異議人前具狀請求高雄地檢署檢察官就其所犯經臺灣高等法院高雄分院（下稱雄高分院）114年度聲更一字第2號裁定（下稱前案裁定）定應執行刑之各罪（附表一），應與異議人另經本院114年度簡字第903號簡易判決（下稱後案判決）之施用第二級毒品罪（附表二），合併定應執行刑，經高雄地檢署以本件執行指揮否准異議人之請求。是異議人聲明異議之意旨，係就檢察官否准受刑人請求合併定執行刑之執行指揮，聲明異議。
二、刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」。所謂諭知該裁判之法院，係指對被告之有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院而言。然該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所生指揮當否之管轄法院。至數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，同法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法現制漏未規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」。因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄（最高法院112年度台抗字第1780號裁定參照）。次按對於刑之執行得聲明異議之事由，固僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者，然此所稱「檢察官執行之指揮不當」，凡檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，均屬之，是檢察官向法院聲請與否之決定，仍屬檢察官指揮執行之範疇，不應侷限於已核發指揮書之情形（最高法院106年度台抗字第166號裁定意旨參照）。經查，異議人主張應合併定執行刑之後案判決最後事實審為本院，異議人所為之聲明異議為本院管轄，又檢察官否准異議人請求，縱未核發指揮書，然檢察官函覆否准異議人定應執行刑之請求亦屬檢察官指揮執行之範疇。異議人不服本件指揮執行向本院聲明異議，程序上核屬適法。
三、按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。次按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院103年度台抗字第721號裁定參照）。
四、經查㈠異議人所犯數罪，分別經本院、雄高分院判決；暨經前案裁
定就附表一所示各罪合併定應執行有期徒刑7年4月，後案判決判處有期徒刑4月確定等情，有法院前案紀錄表（本院114年度聲字第2691號卷第13至24頁）及高雄地檢署114年度執聲他字第2854號卷附之前案裁定、後案判決裁判書可佐。
㈡經前案裁定定應執行刑之各罪，最早判決確定之事實審判決
確定日期，為本院112年度訴字第178號，確定日期為113年5月20日。後案裁定之罪係異議人於113年9月2日所犯，所犯日期在前案裁定最早確定日期113年5月20日以後。依前揭說明，異議人既然是在前案裁定中之首件已確定後才再犯後案判決之罪，則後案判決之罪依法不能再與前案裁定各罪合併定執行刑。本件檢察官執行指揮駁回異議人合併定執行刑之請求，符合法律規定，並無違法或不當。
五、綜上所述，異議人聲明異議，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 陳俊宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 李佳玲【附表一】前案裁定定應執行刑案件一覽表編號 罪名 宣告刑 犯罪日期（民國） 最後事實審 確定判決 備註 法院 案號 判決日期 法院案號 確定日期 1 施用第二級毒品 有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日 111年11月28日16時25分許採尿回溯120小時內某時 本院112年度訴字第178號 113年1月31日 同左 113年5月20日 ※二審審理時撤回上訴 2 施用第二級毒品罪 有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日 112年11月5日0時20分許採尿回溯72小時內某時 本院113年度簡字第1510號 113年4月26日 同左 113年6月13日 編號2至4曾經本院113年度聲字第1778號裁定定應執行有期徒刑9月確定 3 施用第二級毒品罪 有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日 112年9月9日12時19分許採尿回溯72小時內某時 本院113年度簡上字第126、130號 113年7月2日 同左 113年7月2日 4 施用第二級毒品罪 有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日 112年5月18日20時18分許採尿回溯72小時內某時 本院113年度簡上字第126、130號 113年7月2日 同左 113年7月2日 5 販賣第二級毒品罪 有期徒刑6年2月 111年8月22日 雄高分院113年度上訴字第291號 113年7月31日 同左 113年9月11日 編號5、6經該判決定應執行有期徒刑6年6月確定 6 販賣第二級毒品罪 有期徒刑6年2月 111年8月24日 雄高分院113年度上訴字第291號 113年7月31日 同左 113年9月11日【附表二】後案判決之罪編號 罪名 宣告刑 犯罪日期（民國） 最後事實審 確定判決 備註 法院 案號 判決日期 法院案號 確定日期 1 施用第二級毒品 有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日 113年9月2日上午某時 本院114年度簡字第903號 114年5月12日 同左 114年6月11日