臺灣高雄地方法院刑事裁定114年度聲字第865號聲明異議人即 受刑人 曾啟華上列聲明異議人即受刑人對於臺灣高雄地方檢察署檢察官執行之指揮（113年度執字第7431號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方檢察署113年度執字第7431號不准受刑人易科罰金、易服社會勞動之執行指揮處分撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人曾啟華（下稱受刑人）因犯施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪，經本院以112年度訴字第518號判決各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，嗣經執行檢察官否准易科罰金及易服社會勞動。然本件受刑人既不符檢察機關辦理易服社會勞動作業要點所規定之「三犯以上施用毒品者」要件，檢察官據以認定受刑人具「難收矯正之效或難以維持法秩序」情事之基礎事實，即容有違誤，且有未依具體個案綜合評價之裁量怠惰，為此請求法院撤銷執行檢察官上開不准易刑處分之執行指揮命令等語。
二、本件相關法條暨適用之實務見解㈠按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以
下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金；但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第41條第1項、第3項至第4項定有明文。
㈡上開法條所稱「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，屬
不確定法律概念，此係立法者賦予執行者具體裁量權，依具體個案考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小，施以自由刑、罰金刑或社會勞動以避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動，亦即就自由刑維持法秩序之「一般預防目的」及有效矯治受刑人，使其回歸社會之「特別預防目的」衡平裁量，倘執行檢察官處分時業已具體說明不准易服社會勞動之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，固不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。然檢察官之執行指揮倘違反其機關內部所定之裁量基準，而有裁量瑕疵或違法之情事，法院即有介入審查之必要，俾符正當法律程序之保障。
㈢又為妥適運用刑法易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關
辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循，法務部遂訂定「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」，其中第5點第8款規定：「有下列情形之一者，應認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之事由：1.三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯。2.前因故意犯罪而受逾6月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。3.前因故意犯罪於假釋中，故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。4.三犯以上施用毒品者。5.數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。」執行檢察官所為准否易服社會勞動之執行命令，自應受上開作業要點拘束；惟前揭作業要點所稱「三犯以上施用毒品者」，參諸我國現行刑法體系，因施用毒品而構成刑事犯罪，經法院裁判有罪者，必屬因故意犯罪而受有期徒刑之宣告（毒品危害防制條例第10條規定），且作業要點既已臚列其他故意犯罪而受有期徒刑宣告之態樣，復有別於其他各點而單獨規定，自係就施用毒品罪本身所為之特別規定，並不及於其他類型之犯罪。立法理由謂：「施用毒品者，易成癮，戒斷困難，再犯危險性高，易服社會勞動難收矯正之效。三犯以上者，已足堪認定成癮。所謂三犯以上包含三犯，「犯次」之認定與毒品一犯、二犯、三犯之認定概念相同。初犯經觀察勒戒或強制戒治而為不起訴處分者即屬一犯。為避免認定太過複雜，以犯毒品危害防制條例之施用毒品罪為限，違反肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之施用毒品罪者，不包含在內。」已明白揭櫫難收矯正效果，係因施用毒品成癮、戒斷不易之故，且其計算次數之方式亦與其他犯罪類型不同（最高法院111年度台抗字第758號裁定意旨參照）。
三、本件相關基礎事實本件受刑人因於民國112年4月12日犯施用第二級毒品罪、於112年4月14日犯持有第二級毒品罪，經本院以112年度訴字第518號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日（下稱本案）；嗣本案確定送執行，臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）執行檢察官先於113年10月8日函知受刑人不准其易科罰金、易服社會勞動，經受刑人聲明異議，本院於114年2月12日以113年度聲字第1979號裁定撤銷該執行指揮處分確定；執行檢察官另於114年2月25日通知受刑人以書面陳述意見，受刑人則於同年3月25日向高雄檢察署提出「刑事聲請准予易科罰金並分期繳納狀」，請求准予易科罰金；執行檢察官審酌受刑人之前開意見後，認受刑人係「三犯以上施用毒品」，若准受刑人易科罰金或易服社會勞動，難以收矯正之效果，亦難以維持法秩序，乃不准本件受刑人之易刑處分等節，業經本院依職權調閱前開執行案卷核閱無訛，此部分事實堪以認定。
四、本件執行檢察官認定受刑人符合「三犯以上施用毒品」之要件，尚有疏誤，所據以否准受刑人易科罰金或易服社會勞動之執行指揮處分，即非無瑕疵可指㈠查本件執行檢察官以受刑人本案具「檢察機關辦理易服社會
勞動作業要點」第5點第8款第4目所規範之「三犯以上施用毒品者」事由，認其倘不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，不准本案（施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪）易刑處分之聲請，業如前述。
㈡又參諸下列刑事裁判、檢察官處分書、法院前案紀錄表、全
國刑案資料查註表，可知受刑人於「本案前」涉犯施用毒品罪之相關紀錄如下：
⒈受刑人於108年11月11日因施用第二級毒品犯行（下稱第一次施用毒品犯行），經高雄地檢署檢察官以108年度偵字第21674號、109年度偵字第3995號、109年度毒偵字第305號為緩起訴處分，依職權送再議後，經臺灣高等檢察署高雄分署檢察長命令發回高雄地檢署續行偵查，高雄地檢署檢察官再以109年度毒偵續字第4號為緩起訴處分，嗣因受刑人於緩起訴期間採尿送驗結果呈第二級毒品陽性反應，該緩起訴處分經該署檢察官以109年度撤緩字第455號撤銷。 ⒉高雄地檢署檢察官復就受刑人第一次施用毒品犯行、於109年8月16日施用第二級毒品犯行（下稱第二次施用毒品犯行），以109年度毒偵字第2646號、110年度撤緩毒偵續字第1號提起公訴，然因受刑人未曾接受觀察、勒戒，經本院以110年度審易字第109號判決公訴不受理確定。 ⒊嗣受刑人因另於110年8月11日施用第二級毒品犯行（下稱第三次施用毒品犯行），經檢察官聲請，由本院以110年度毒聲字第1178號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，再經臺灣高等法院高雄分院以111年度毒抗字第58號裁定駁回抗告確定，並送執行觀察、勒戒後，認受刑人無繼續施用傾向，於111年2月18日執行完畢釋放出所。 ⒋其後，高雄地檢署檢察官再就受刑人第一次至第三次施用毒品犯行，認其第三次施用毒品犯行業經執行觀察、勒戒完畢釋放出所，而第一次、第二次施用毒品犯行之施用時間，則在該觀察、勒戒執行完畢出所前所犯，於111年5月2日以110年度毒偵字第2622號、第3102號、110年度撤緩毒偵續字第3號合併為不起訴處分確定。
㈢「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第8款第4目之
「三犯以上施用毒品者」，所謂「二犯」、「三犯」應係指「首次受觀察、勒戒執行完畢釋放後，再行施用毒品之行為」：
⒈依「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5點第8款第4
目之前開制定理由，所謂「三犯以上施用毒品者」之「犯」次認定，係與毒品一犯、二犯、三犯之認定概念相同，初犯經觀察、勒戒而為不起訴處分者，即屬「一犯」。再者，參酌前揭說明，計算施用毒品「犯」次之目的，與其他犯罪類型有別，而在於評估受刑人是否具再犯施用毒品或具毒品成癮性之危險，並據以判斷受刑人是否已不適合受易刑處分而難收矯正之效。是以，審諸首次觀察、勒戒釋放出所後所為之施用毒品，足以顯示先前機構內強制處遇已無從遮斷其毒癮、具反覆施用毒品之高度危險，方得評價為「再犯」施用毒品，故所謂施用毒品「一犯」與「二犯」、「三犯」之分界，應依上開計算「犯」次之制度目的，並考量前揭作業要點之制定理由，以受刑人「首次觀察、勒戒執行完畢釋放出所」為界，再據此認定係「二犯」或「三犯」施用毒品，始符制度本旨。換言之，應非單憑受刑人施用毒品之「實際次數」計算上開「犯」次。
⒉因此，受刑人於首次觀察、勒戒執行完畢前，縱另有其他
施用毒品行為，然當時既從未受觀察、勒戒處遇，自非「再犯」施用毒品；該部分施用毒品行為，應併屬前揭作業要點制定理由所指之「一犯」範疇，始合於前開計算「犯」次之目的解釋。
㈣本件執行檢察官固認受刑人加計本案施用第二級毒品罪，已
有「三犯以上施用毒品」之情。惟參以受刑人上揭施用毒品之前案紀錄，其於本案施用毒品犯行前曾有第一次至第三次施用毒品犯行，而此等施用毒品行為，均在其首次觀察、勒戒出所之111年2月18日前所犯，考諸前揭說明，應僅併屬施用毒品「一犯」；嗣受刑人於本案之112年4月12日再犯施用第二級毒品罪，經本院以112年度訴字第518號判決判處有期徒刑3月，業如上述，此為施用毒品「二犯」；至受刑人於本案之112年4月14日雖另犯持有第二級毒品罪，同經本院以112年度訴字第518號判決判處有期徒刑6月，然持有毒品僅係施用毒品之低度行為，究與施用毒品罪之要件、責任程度有別，尚難認定為施用毒品「三犯」。是受刑人迄今僅有施用毒品「二犯」，執行檢察官以其「三犯以上施用毒品」為由否准易刑處分，此等基礎事實認定已然有誤，據此作成之執行指揮命令，自與前揭作業要點未合，即難謂無裁量之瑕疵，而檢察官復未說明受刑人有何其他難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，揆諸前揭意旨，應屬執行指揮之不當。
五、從而，本件檢察官不准受刑人易刑處分之執行指揮處分，確有前開誤認符合「三犯以上施用毒品者」要件之瑕疵，受刑人就此聲明異議，為有理由，應由本院撤銷該執行指揮處分，再由執行檢察官另行妥適處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
刑事第十一庭 法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 114 年 9 月 9 日
書記官 張宸維