臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴緝字第61號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 謝玟宇指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第36398號、第36399號、113年度偵字第5383號、第8293號），本院判決如下：
主 文謝玟宇犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。其中附表一所定之刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
扣案如附表一「沒收」欄所示之犯罪所得（即合計如附表二編號17⑴部分）、附表二編號1至14、16、18、20所示之物，均沒收。
事 實
一、謝玟宇明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍加入販毒集團，擔任交付毒品及向買家收取價金之「小蜜蜂」工作。謝玟宇與「郭南暉」（通訊軟體iMessage暱稱「利」）及所屬販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之購毒者。
二、謝玟宇明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國112年10月24日3時許，在高雄市○○區○○○路000巷00號居所之房間內，提供第三級毒品愷他命予蕭世禹施用，而以此方式無償轉讓之。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本案判決資以認定事實之被告以外之人於審判外之供述證據，業經檢察官、被告謝玟宇於本院審理中同意有證據能力（訴緝卷第61、86頁），審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。又本案判決所引用之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實一部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵三卷第161至164頁、訴緝卷第58至59、85、99頁），並有附表一「證據出處」欄所示證據資料、内政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場蒐證照片（偵一卷第49至60、85至87頁）在卷可稽，且有扣案如附表二編號1至20所示之物可資佐證，又其中附表二編號1至14所示之物，分別經檢出該編號「鑑定結果及說明」欄所載毒品成分，有高雄市立凱旋醫院112年11月14日高市凱醫驗字第81148號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵四卷第65頁）為憑，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採認。
二、上開事實二部分，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵一卷第11至18、偵二卷第129至137頁、訴緝卷第58至59、
85、99頁），核與證人蕭世禹於警詢之陳述（偵一卷第25至30頁）大致相符，並有臺灣高雄地方檢察署蕭世禹之鑑定許可書、自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：0000000U0122）、正修科技大學超微量研究科技中心蕭世禹之尿液檢驗報告（偵一卷第81至83頁、偵四卷第189至191頁）為憑，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採認。
三、按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。查被告於附表一所示與各購毒者進行之愷他命交易，均核屬有償交易，業經認定如上，則被告既有交付毒品予附表一各購毒者並收取價金之舉，行為外觀已符合販賣毒品之構成要件。又被告於偵查中自陳：附表一所示每筆訂單我可賺取新臺幣（下同）300元等語（偵三卷第164頁），足見被告如附表一所示各以交付愷他命予購毒者之行為，主觀上有藉此獲利之營利意圖，依前揭意旨，附表一所為均已構成販賣第三級毒品甚明。
四、從而，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、法律適用㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級
毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。
㈡查被告如事實欄二所示轉讓之愷他命係暱稱「阿輝」（「郭
南暉」）之人提供，業經被告於偵查及本院審理中陳述明確（偵二卷第129至137頁、訴緝卷第59頁），其取得管道並非醫療機構，亦無其他積極證據足認上開愷他命係自國外非法走私輸入，是本件被告無償轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。又被告明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，另構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑（7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）之法定刑為重，是被告事實欄二所為轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
二、罪名及罪數㈠核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪；如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為事實欄一所示販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又本件尚無證據證明被告就事實欄二於轉讓前、後已持有第三級毒品而達純質淨重5公克以上，且既已依藥事法規定處斷，藥事法復未處罰持有偽藥行為，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。另公訴意旨固認被告就事實欄二所示犯行係構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，未敘及被告此部分亦涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，容有未洽，惟其社會基本事實同一，並經本院告知被告及辯護人相關所涉法條及權利（訴緝卷第84頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈡被告就附表一所示犯行，與暱稱「阿輝」（「郭南暉」）及
其所屬販毒集團成員等人，有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正犯。
㈢被告所犯上開5罪（附表一所示4罪、事實欄二部分1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕部分㈠事實欄一
被告就附表一所示販賣第三級毒品行為，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡事實欄二
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。本案被告就事實欄二部分轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命（無證據證明已達法定應加重其刑之數量），雖係轉讓第三級毒品愷他命而非轉讓第二級毒品，然依舉重以明輕法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解。查被告於偵審中均自白事實欄二所示犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且為藥事法上之偽藥，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，販賣、轉讓偽藥予他人施用，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，所為應予非難；並考量被告偵審始終坦承事實欄一、二犯行之犯後態度，態度尚可，及被告販賣毒品對象3人、販賣次數4次，各次販售愷他命之數量，金額分別為3,000元、5,500元而非甚微；轉讓愷他命之對象1人、次數1次等節，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨被告於本院審理中陳述之智識程度、工作、家庭經濟狀況（訴緝卷第98頁）等一切情狀，就事實欄一所示各次販賣毒品犯行，量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑；事實欄二轉讓偽藥犯行，量處如主文所示之刑，又轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下之刑度，縱經諭知有期徒刑6月以下之刑度，亦非屬刑法第41條第1項所定得以易科罰金之罪，自不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
五、定應執行刑衡酌被告本案附表一所犯均係販賣第三級毒品，且各次犯罪行為分別於112年10月21日、同年月23日而尚屬集中、販賣毒品手法相似、侵害法益類型相同，前揭所販賣毒品之數量、毒品種類、數次犯行所應給予刑罰之加重效益、所犯數罪反應出之人格特性，與被告有復歸社會需要等情狀綜合判斷，暨被告表示從輕定刑之意見（訴緝卷第100頁），依刑法第51條第5款之規定，就附表一所示不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之各罪，合併定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收㈠被告於附表一各次販賣愷他命所收取之價金（總計1萬4,500
元），核屬其犯罪所得，且經扣案如附表二編號17其中⑴部分之1萬4,500元（詳如該編號「鑑定結果及說明」欄所示）所示，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各依附表一「沒收」欄於被告所犯罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1至9、附表二編號10至14所示之愷他命、
毒品咖啡包等物，經檢驗含有如各該附表編號所示之第三級毒品成分（詳如附表二各編號「鑑定結果及說明」欄所示），核屬違禁物，其包裝袋部分與內含之違禁物毒品難以析離，又被告供稱附表二編號1至14扣案之毒品為同次向「郭南暉」取得，且為本案販毒所剩餘（訴緝卷第59至60頁），是附表二編號1至14所示之毒品，俱應依刑法第38條第1項規定，不問屬於何人所有，均宣告沒收之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號16、18、20所示之物，為被告供本案毒品
犯罪所用之物，據其供承在卷（訴緝卷第59至60頁），應依毒品危害防制條例19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
㈣至其餘扣案物，卷內並無事證顯示與被告本案犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官尤彥傑、張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 莊維澤法 官 陳薇芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
書記官 蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一（時間／民國；金額／新臺幣）：
編號 交易時間 購毒者 交易方式 證據出處 罪名及宣告刑 沒收 交易地點 1 （起訴書附表編號4） 112年10月21日 0時6分許 邱鴻希 邱鴻希先以不詳之通訊軟體與集團內之不詳總機人員聯繫，議定以5,500元購買愷他命5公克事宜後，謝玟宇再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依照總機人員之指示，於左列時、地，販賣3公克愷他命予邱鴻希。（邱鴻希因先前積欠款項，故該次含上開毒品款項共交付8,000元予謝玟宇） ⑴證人邱鴻希於偵查中之證述（偵一卷第239至244、261至263頁） ⑵監視器畫面截圖（偵一卷第241至242頁） ⑶被告以通訊軟體iMessage與暱稱「利」之人聯繫販毒事宜之對話紀錄（偵一卷第245至246頁） 謝玟宇共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收。 高雄市○○區○○路00號大樓前 2 （起訴書附表編號2） 112年10月21日 22時46分許 蔡尚承 蔡尚承先以通訊軟體FACETIME與集團內之不詳總機人員聯繫，議定以3,000元購買愷他命3公克事宜後，謝玟宇再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依照總機人員之指示，於左列時、地，販賣3公克愷他命予蔡尚承，並收取3,000元款項。 ⑴證人蔡尚承於偵查中之證述（偵一卷第209至216、233至236頁、偵三卷第79至82頁） ⑵監視器畫面截圖（偵一卷第210頁） ⑶被告以通訊軟體iMessage與暱稱「利」之人聯繫販毒事宜之對話紀錄（偵一卷第217至223頁） 謝玟宇共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 高雄市○○區○○路000號大樓前 3 （起訴書附表編號3） 112年10月23日 1時51分許 蔡尚承 蔡尚承先以通訊軟體FACETIME與集團內之不詳總機人員聯繫，議定以3,000元購買愷他命3公克事宜後，謝玟宇再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依照總機人員之指示，於左列時、地，販賣3公克愷他命予蔡尚承，並收取3,000元款項。 ⑴證人蔡尚承於偵查中之證述（偵一卷第209至216、233至236頁、偵三卷第79至82頁） ⑵監視器畫面截圖（偵一卷第212至213頁） ⑶被告以通訊軟體iMessage與暱稱「利」之人聯繫販毒事宜之對話紀錄（偵三卷第89至95頁） 謝玟宇共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 高雄市○○區○○路000號大樓前 4 （起訴書附表編號1） 112年10月23日 17時23分許 簡少莆 簡少莆先以通訊軟體FACETIME與集團內之不詳總機人員「利」聯繫，議定以3,000元購買愷他命3公克事宜後，謝玟宇再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，依照總機人員之指示，於左列時、地，販賣3公克愷他命予簡少莆，並收取3,000元款項。 ⑴證人簡少莆於偵查中之證述（偵一卷第163至167、177至181、191至195頁） ⑵監視器畫面截圖（偵一卷第165頁） ⑶被告以通訊軟體iMessage與暱稱「利」之人聯繫販毒事宜之對話紀錄（偵卷第169至170頁） 謝玟宇共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 高雄市○○區○○路000號大樓前
附表二搜索扣押時間：112年10月24日11時20分許 搜索扣押地點：高雄市○○區○○○路000巷00號（3樓） （偵一卷第49至60頁） 編號 扣案物品名稱 數量、單位 所有人/持有人 鑑定結果及說明 1 愷他命 1包（毛重16.77公克） 謝玟宇 ⑴結晶白色（9包抽1，編號7），檢驗前毛重5.130公克，檢驗前淨重4.819公克，檢驗後淨重4.794公克。 ⑵Ketamine,單包純度約78.81％,檢驗前纯質淨重約3.798公克。 ⑶高雄市立凱旋醫院112年11月14日高市凱醫驗字第81148號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵四卷第65頁）。 2 愷他命 1包（毛重5.09公克） 3 愷他命 1包（毛重5公克） 4 愷他命 1包（毛重5公克） 5 愷他命 1包（毛重3公克） 6 愷他命 1包（毛重3公克） 7 愷他命 1包（毛重5公克） 8 愷他命 1包（毛重0.2公克） 9 愷他命 1罐（毛重7.37公克） 10 毒品咖啡包 10包（毛重38.27公克） 謝玟宇 ⑴沖泡飲品，外觀MACU包裝1包 （40包抽1），檢驗前毛重3.334公克，檢驗前淨重2.555公克，檢驗後淨重2.088公克。 ⑵Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮），單包純度約6.06％，檢驗前純質淨重約0.155公克。 ⑶高雄市立凱旋醫院112年11月14日高市凱醫驗字第81148號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵四卷第65頁）。 11 毒品咖啡包 10包（毛重36.77公克） 12 毒品咖啡包 10包（毛重43.78公克） 13 毒品咖啡包 9包（毛重33.05公克） 14 毒品咖啡包 1包（毛重5公克） 15 K盤(内含K卡) 2個 謝玟宇 ⑴菸盒、貓熊1個（2個抽1），結果檢出愷他命。 ⑵高雄市立凱旋醫院112年11月14日高市凱醫驗字第81148號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵四卷第65頁）。 16 電子磅秤 3台 為本案販毒所用，業據被告供述在卷（訴緝卷第60頁）。 17 現金 （合計128,880元） ⑴1萬4,500元 ⑴該筆款項包含本案附表一編號1至4所示各次販毒所得款項（總計1萬4,500元【計算式：5,500＋3,000＋3,000＋3,000＝14,500】），業據被告供述在卷（訴緝卷第60頁），為本案附表一編號1至4各次犯罪所得，應於各罪項下沒收之。 ⑵其餘11萬4,380元（計算式：128,880－14,500＝114,380），與本案被告販毒事實無關，且被告陳稱扣案現金有部分為其個人存款等語（訴緝卷第60頁），此部分不予沒收。 ⑵11萬4,380元 18 IPHONE SE(白色) 1支 為本案販毒所用之物，業據被告供述在卷（訴緝卷第60頁）。 19 紙條 3張 與本案無關，不予沒收。 20 夾鏈袋 1包 為本案販毒所用之物，業據被告供述在卷（訴緝卷第60頁）。 21 IPHONE SE(紅色) 1支 蕭世禹 與本案無關，不予沒收。 搜索扣押時間：112年10月24日11時20分許 搜索扣押地點：高雄市○○區○○○路000巷00號（1、2樓） （偵一卷第49至60頁） 22 IPHONE 8 PLUS 1支 鍾庭維 與本案無關，不予沒收。 23 IPHONE X 1支 24 IPHONE 12 PRO(含SIM卡1張） 1支 25 夾鏈袋 5包 謝玟宇、蕭世禹、鍾庭維 26 篩子 2支 27 柳橙風味果汁粉 1包 28 檸檬茶粉（已拆封） 1包 29 檸檬茶粉(未拆封) 3包 30 現金 1,400元 鍾庭維 31 封口機 1台 （拒簽名） 32 分裝機 1台 33 果汁機 1台 34 刷子 1個 35 分裝機紙箱 1個 搜索扣押時間：113年1月31日11時56分許 搜索扣押地點：高雄市○○區○○○路00號13樓之7 （偵三卷第111至117頁） 36 愷他命 1包（毛重56.59公克） 蕭世禹 與本案無關，不予沒收。 37 不明粉末 1包（毛重19.15公克） 陳怡佳 38 K盤(内含刮片) 1個 蕭世禹 39 IPHONE 12 PRO 1支 蕭世禹 40 IPHONE 12 PRO MAX 1支 謝玟宇