臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第1029號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 路承翼
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第6226號、第6227號、第29688號），本院判決如下：
主 文路承翼犯持有第二級毒品罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4、5、18所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、路承翼明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年2月7日經警方查獲前2、3個月之不詳時間，以不詳方式取得如附表編號4、5所示含依托咪酯成分之物，及如附表編號18所示含依托咪酯成分之液體1瓶而持有之。嗣於114年2月7日11時許，經警持搜索票前往路承翼位於高雄市○○區○○街0○0號13樓之住處執行搜索，查扣上開物品，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第52頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告路承翼於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第6226號卷【下稱偵一卷】第50頁、本院訴字卷第49頁、117頁），且有高雄市政府警察局仁武分局114年8月14日職務報告、搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、高雄市立凱旋醫院114年3月4日高市凱醫驗字第90858號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案物照片（見警卷第1頁、14至20頁、31頁、37至41頁、臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第6227號卷【下稱偵二卷】第159頁、169頁、193至199頁）在卷可佐，足認被告具任意性之自白與事實相符，並有證據補強，堪以認定。
二、起訴書未記載被告本案取得依托咪酯之時間，而被告於本院審理時供稱係在查扣（前）2、3個月內取得扣案之依托咪酯等語（見本院訴字卷第130頁），此部分犯罪事實應予補充。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查依托咪酯係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經公告列為第一級毒品（000年0月00日生效），此有行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告附卷足憑（見本院訴字卷第83頁）。被告本案行為時，依托咪酯仍為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，雖裁判時改列為第一級毒品，但此係事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號刑事判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第二級毒品，不僅戕害自己身體健康，更助長毒品氾濫，所為實有不該。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號4、5、18所示之物，經鑑驗確含第二級毒品依托咪酯成分乙節，有高雄市立凱旋醫院114年3月4日高市凱醫驗字第90858號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第37至41頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於本案之罪宣告沒收銷燬。另送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。
二、其餘扣案之物，均無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。至附表所示含有第一級毒品、第三級毒品成分之物，除上開宣告沒收部分外，均應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
伍、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告明知依托咪酯及正丙帕酯（「正丙帕酯」於114年10月29日經行政院公告修正為「丙帕酯」，於000年00月00日生效，下均稱丙帕酯）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品依托咪酯及丙帕酯之犯意，先以不詳方式取得依托咪酯、丙帕酯菸油後，在其位於高雄市○○區○○街0○0號13樓住處，以將風味電子菸油、丙帕酯菸油加入依托咪酯及丙帕酯菸油內調配，以稀釋並增加風味，再將調配好之菸油分裝置入電子菸彈殼內之方式，製造摻有依托咪酯及丙帕酯成分之菸彈。嗣於114年2月7日11時許，為警持搜索票前往上址住處執行搜索，並查扣如附表所示之物，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
二、經查，公訴意旨固認被告製造摻有依托咪酯及丙帕酯成分之菸彈，然本案扣案如附表編號17所示之菸彈，經檢驗係含丙帕酯之成分，此有高雄市立凱旋醫院114年7月30日高市凱醫驗字第94219號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見警卷第45頁），而未有含有依托咪酯之成分，是公訴意旨顯有誤會。再者，丙帕酯係於114年5月14日經行政院公告增列為第二級毒品，並於000年0月00日生效；嗣於115年6月25日經行政院公告修正為第一級毒品，並於000年0月00日生效等情，有行政院114年5月14日院臺法字第1145008999號公告及其附件、行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告及其附件在卷可查（見本院訴字卷第71至74頁、83至87頁），而被告本案係於114年2月7日經警搜索而查獲，業如前述，被告雖供稱忘記扣案菸彈係何時製作的等語（見本院訴字卷第50頁），然衡情應係於其114年2月7日遭查獲以前所製作，即在上開丙帕酯經增列為第二級毒品之114年5月16日以前，是被告製作如附表編號17所示含有丙帕酯之菸彈，暨持有如附表所示含有丙帕酯成分之物時，丙帕酯既尚未經行政院公告增列為第二級毒品，則基於罪刑法定原則，被告上開行為均無從成立製造、持有第二級毒品等犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與被告前揭所犯之持有第二級毒品罪，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 陳一誠法 官 戴筌宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 許白梅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
（按：扣案物之排列順序，依本院訴字卷第19至24頁之115院總管24號扣押物品清單所載；檢出之毒品成分及重量部分，均依卷附之各該毒品鑑定書所載。）編號 名稱 數量 備註 1 菸彈空殼 1批 2 電子加熱器 6支 3 電子菸油 15個 4 量杯 1個 檢出第一級毒品依托咪酯、丙帕酯成分（見警卷第37頁） 5 漏斗 1個 檢出第一級毒品依托咪酯成分（見警卷第37頁） 6 分裝瓶 15個 檢出第一級毒品丙帕酯成分（見警卷第37頁） 7 調和菸油 1個 檢出第一級毒品丙帕酯成分；檢驗前毛重24.593公克（見警卷第39頁） 8 原油 1個 檢出第一級毒品丙帕酯成分；檢驗前毛重113.213公克（見警卷第39頁） 9 原油 1個 檢出第一級毒品丙帕酯成分；檢驗前毛重499公克（見警卷第39頁） 10 電子磅秤 2個 11 原油 1個 檢出第一級毒品丙帕酯成分；檢驗前毛重58.263公克（見警卷第39頁） 12 原油 1個 檢出第一級毒品丙帕酯成分；檢驗前毛重58.164公克（見警卷第41頁） 13 iPhone 15手機 1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 14 iPhone 13手機 1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 15 毒品咖啡包 9包 檢出第三級毒品Mephedrone成分；總毛重共34.39公克，檢驗前總淨重約24.562公克，檢驗前總純質淨重約1.314公克（見警卷第43頁） 16 毒品咖啡包 6包 檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分；總毛重共17.6公克，檢驗前總淨重約12.29公克（見警卷第43頁） 17 菸彈 24顆 檢出第一級毒品丙帕酯成分；總毛重共135.65公克（見警卷第45頁）（114安保1307、115院總管24號扣押物品清單均誤載為1335.65公克，應予更正） 18 調和菸油 1瓶 檢出第一級毒品依托咪酯成分；檢驗前毛重37.134公克（見警卷第37頁）