臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第115號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 沈定利選任辯護人 鍾夢賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30952號、114年度偵字第4701號），本院判決如下：
主 文乙○○犯如附表二編號1至12「主文」欄所示之罪，各處如附表二編號1至12「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向執行檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程貳場次。
犯罪事實
一、乙○○（暱稱「沈寶帝」）知悉含有依托咪酯（Etomidate）成分（行政院先於民國113年8月5日公告增列依托咪酯為第三級毒品，又於同年11月27日公告修正依托咪酯為第二級毒品）之菸彈，未經核准不得擅自製造，於113年7月26日上午11時許以前某日，在我國境內不詳地點，透過通訊軟體微信聯繫不詳之人並購得含有依托咪酯成分之菸彈後，竟基於販賣偽藥以營利之各別犯意，分別於附表一編號1至7「交易時間」「交易地點」欄所示時間、地點，以該等編號「交易金額」欄所示價格，交付該等編號「數量」所示含有依托咪酯成分之菸彈予侯宗緯（暱稱「那又如何」），並向侯宗緯收取該等編號「交易金額」欄所示價金，藉此謀取利潤而販賣偽藥（雖附表一編號7所示交易時間係在依托咪酯被列為第三級毒品之後，惟本院認定被告該次交易係基於不可避免之禁止錯誤而為行為，故僅得論以轉讓偽藥罪，詳後述）。
二、乙○○知悉依托咪酯已公告增列為第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意，分別於附表一編號8至12「交易時間」「交易地點」欄所示時間、地點，以該等編號「交易金額」欄所示價格，交付該等編號「數量」所示含有依托咪酯成分之菸彈予侯宗緯，並向侯宗緯收取附表一編號8至11「交易金額」欄所示價金（附表一編號12部分因侯宗緯賒欠而未給付），藉此謀取利益而販賣第三級毒品。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實欄一、二所示犯罪事實，均據被告於警詢、偵
訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人侯宗緯於警詢時之證述相符，並有侯宗緯指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表（偵一卷第25至31頁）、侯宗緯與被告間之通訊軟體微信對話紀錄手機擷取資料（偵一卷第65至95頁；偵二卷第109至123頁）在卷可稽，就犯罪事實欄二所示犯罪事實，亦有依托咪酯列為第三級毒品新聞資訊網頁截圖（113年8月11日被告傳送依托咪酯遭列為第三級毒品新聞予侯宗緯查看；偵一卷第97頁；偵二卷第125頁）存卷可考，足認被告之任意性自白與事實相符，前開事實咸足以認定。
㈡公訴意旨固認被告如附表一編號1至6所示行為，應成立藥事
法第83條第1項之販賣禁藥罪；如附表一編號7所示行為，應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟此等見解均為本院所不採，本院就此等部分特予說明如下：⒈本案含有依托咪酯之菸彈均非藥事法第22條第1項第1款、第2款所稱之「禁藥」：
⑴依托咪酯係於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962
號公告為第三級毒品並自同日生效等情，有該公告在卷足徵（訴卷第77至78頁），是本案爭點之一即是於此公告生效前、後被告所出售含有依托咪酯的菸彈得否評價為禁藥。
⑵按藥事法所稱禁藥，係指藥品經中央衛生主管機關明令公告
禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；或係未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。經查，依托咪酯並非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，被告於本院準備程序及審理時表示其係在我國境內向其通訊軟體微信朋友圈中不詳之人處購得其所售予侯宗緯、含有依托咪酯成分之菸彈，復無證據證明係自境外非法走私輸入，顯然本案含有依托咪酯之菸彈均不屬藥事法所稱之禁藥。
⒉至起訴書「證據並所犯法條」欄二固記載：含依托咪酯成分
，我國核有以該成分作為主成分之注射劑藥品許可證，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，該成分為高脂溶性藥品成分，以電子菸菸彈吸入劑型態供人體使用，具有相關藥理活性及作用，應以藥品列管，倘未經核准擅自製造或輸入藥品，涉犯藥事法第82條規定；販售或意圖販售者，涉犯藥事法第83條規定(衛福部食品藥物管理署113年1月30日FDA藥字第1139002081號函參照)，且據衛生福利部食品藥物管理署網站之西藥許可證查詢結果顯示，我國含依托咪酯成分之藥品僅核發衛署藥輸字第022558號之輸入許可證，且上開許可證所載之藥品類別為「限由醫師使用」，此有上開網站列印資料在卷可參，是一般民眾應無從取得含依托咪酯成分之藥品，是屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥甚明等語。辯護人於本院準備程序時主張依托咪酯於經公告為管制藥品前並非禁藥而無處罰規定，於本院審理時則主張依托咪酯於經公告為管制藥品前、後，乃至於列為第三級毒品前，既為管制藥品，亦為禁藥等語，並引用最高法院112年度台上字第2851號判決意旨（藥事法所稱之「藥品」係指同法第6條各款之一之原料藥及製劑；而同法所稱管制藥品，則係依管制藥品管理條例第3條規定公告列管之「藥品」，藥事法第6條、第11條分別定有明文。前述管制藥品於公告列管前，既同為藥事法規範之藥品，若未經核准擅自輸入而無同法第22條第1項第2款但書之情形，即屬同條項第2款所稱之禁藥；倘非法輸入該禁藥，自為藥事法第82條第1項處罰之範疇。）為其依據。但查：
⑴起訴書意旨及辯護人所引用的最高法院112年度台上字第2851
號判決意旨實際上均已詳載，關於某藥品是否得以評價為「禁藥」，均應回歸藥事法第22條第1項第1款、第2款之適用，而本院認定被告於本案歷次販賣予侯宗緯之含有依托咪酯的菸彈並不合於藥事法第22條第1項第1款、第2款，已如前述。
⑵禁藥、處方藥、管制藥品及限由醫師所使用的藥品，4者雖為
不同之藥品分類，然可能存有特定之交集或互斥關係，不得以該藥品屬於處方藥、管制藥品及限由醫師所使用的藥品，推認該藥品屬於禁藥：
①關於「禁藥」，依前開藥事法第22條第1項第1款、第2款規定
，可知「禁藥」是一種被明確禁止的藥品類別，與其他合法但需管制的藥品不同。
②處方藥（醫師處方藥品）：
按須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應，但如係：一、同業藥廠之批發、販賣；醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機構或檢驗及學術研究機構之購買；依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑則不在此限，藥事法第50條第1項定有明文。次按前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之，藥事法第50條第2項亦有明文。再按本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品；製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑，藥事法第8條第1項、第2項分別定有明文。綜觀上述條文，「處方藥」是藥品流通管理上的一個主要分類。藥品會被分類至「處方藥」，通常係因該藥品之使用具有一定之風險性，或其藥效、副作用、交互作用等需要專業醫療人員評估及監測，故僅能透過醫師診斷後開立處方箋，始得由藥師調劑交付予病患使用。其核心目的係為保障病患用藥之安全與療效，避免藥品之不當使用。
③管制藥品：
第按管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應；管制藥品之處方及調劑，中央衛生主管機關得限制之，藥事法第60條第1項、第2項分別定有明文。再按管制藥品管理條例所稱管制藥品，係指：一、成癮性麻醉藥品；二、影響精神藥品；三、其他認為有加強管理必要之藥品，管制藥品管理條例第3條第1項亦有明文。復按管制藥品管理條例第3條第1項之管制藥品限供醫藥及科學上之需用，依其習慣性、依賴性、濫用性及社會危害性之程度，分四級管理；其分級及品項，由中央衛生主管機關設置管制藥品審議委員會審議後，報請行政院核定公告，並刊登政府公報，管制藥品管理條例第3條第2項明文規定。此等條文清楚說明管制藥品是為了特殊管理目的而設，其定義和管理都比一般處方藥更為嚴格。具體而言，管制藥品係基於其特殊之藥理作用，具有高度成癮性、濫用潛力或嚴重社會危害性之風險，故我國對之設有較嚴格的管制規範，以防制流用及濫用；此外，管制藥品之使用，必然且必定須有醫師之處方，至此應可知「管制藥品」雖必屬「處方藥」的範疇，但並非所有「處方藥」皆屬「管制藥品」。而依托咪酯係於113年8月2日經公告為第四級管制藥品乙情，有行政院113年8月2日院臺衛字第1131020905號公告（訴卷第75頁）附卷為參。
④限由醫師所使用的藥品：
此種分類雖未經藥事法等法律明確定義，但依藥事法施行細則第3條明確規定，藥事法施行細則所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者，可見「限由醫師使用」的藥品，係屬「醫師處方藥品」之一種。又依藥品查驗登記審查準則第20條第5款第3目規定，部分藥品會經中央衛生主管機關核定之藥品類別列屬「限由醫師使用」之製劑，此種核定應係基於中央衛生主管機關依藥事法第39條賦予其藥品查驗登記之核准職權，並參酌藥品查驗登記審查準則等相關規定，對該藥品之成分、劑型、適應症、作用機制、安全性資料及臨床試驗結果等進行全面風險效益評估後所為，主管機關藉此確保藥品之使用安全，並在必要時，於藥品許可證上加註「限由醫師使用」之警語，以利醫療人員正確判斷及使用。從而，無論是「處方藥」或「管制藥品」，均有可能因其藥品特性及風險程度，經主管機關在藥品許可證上記載為「限由醫師使用」，而屬於「限由醫師所使用的藥品」之範疇，旨在確保該類藥品必須在醫師專業判斷與監督下，於醫療場域中安全使用。
⑤基上各節，可知禁藥原則上應不會是處方藥或管制藥品，但
限由醫師所使用的藥品，則可能屬處方藥或管制藥品。而我國有以依托咪酯成分作為主成分之注射劑藥品許可證，發證日期為88年7月27日，適應症為「靜脈注射麻醉劑」，且上開許可證所載藥品類別為「限由醫師使用」等情，有衛生福利部食品藥物管理署網站之西藥許可證查詢結果（偵二卷第169至170頁）存卷可按，顯示含有依托咪酯的藥品於我國屬於「限由醫師使用」的處方藥，並依前開說明，含有依托咪酯的藥品乃自113年8月2日起才增列為管制藥品，益足以證明「限由醫師所使用的藥品」與「管制藥品」不同此一結論。是公訴意旨以依托咪酯「應列入藥品列管」及「限由醫師使用」為理由，主張依托咪酯應屬禁藥，乃有所誤會。
⒊本案被告所售含有依托咪酯之菸彈，均應評價為藥事法所稱之「偽藥」：
⑴按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所稱偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。
⑵查本案並無在被告或侯宗緯處扣押任何含有依托咪酯成分之
菸彈，致本院無從確認被告所售菸彈的品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，而無法進一步從外觀上查知該菸彈有無可能屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，然被告已敘明其係在我國境內透過朋友圈獲致該等菸彈，顯非係自醫師處方取得，且我國國內臨床醫療所使用含有依托咪酯之藥品，應僅有前述靜脈注射麻醉劑，且該等靜脈注射麻醉劑應均為注射液體型態，此為本院辦理同類案件時所知事項，一般民眾自無可能在我國境內合法製造含有依托咪酯成分之「菸彈」，復無證據證明本案菸彈係自境外違法走私輸入，是被告於犯罪事實欄一所取得並販賣之菸彈，應均屬藥事法第20條第1款所規定在我國境內未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
⒋被告如附表一編號1至7所示行為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪：
⑴被告如附表一編號1至6所為，既係販賣應評價為偽藥之菸彈，成立藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，自不待言。
⑵公訴意旨固認被告如犯罪事實欄一關於附表一編號7所為，係
犯販賣第三級毒品罪，而被告於本院準備程序時主張，如附表一編號7所示交易行為雖係於113年8月10日實行，然其係於113年8月11日始知依托咪酯已列為第三級毒品，此前並不知情等語。本院審酌卷內事證及相關情狀，認被告之此項辯解核與事實相符，且其所陷之禁止錯誤，應屬無法避免，茲說明如下：
①按刑法第13條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀
事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。又依刑法第16條規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理由無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待（最高法院110年度台上字第4411號判決意旨參照）。尤其，關於毒品分級等行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，得由媒體宣導，使國民可以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識（最高法院108年度台上字第673號判決意旨參照）。
②經查，本案被告所販售含有依托咪酯的菸彈，於113年8月5日
經公告列為第三級毒品前、後，應均可評價為偽藥，已如前述；而被告於本院準備程序時主張，其如附表一編號7所為，雖係於113年8月10日實行，晚於113年8月5日，但其係於113年8月11日始知依托咪酯經列為第三級毒品，在此之前並不知情等語，依前開判決要旨，其應係主張其於行為時欠缺對於依托咪酯遭列為第三級毒品之補充規範有所不知，為其陷於禁止錯誤之抗辯。由於被告已知所販賣之客體為依托咪酯，即應認其於113年8月10日行為時，具有販賣第三級毒品依托咪酯之故意，縱不知依托咪酯命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性認識錯誤，對其仍具有構成要件故意尚不生影響，於此先予敘明。
③再查，依托咪酯原為經核准使用之靜脈麻醉藥品，並於113年
8月2日始經中央衛生主管機關列為第四級管制藥品。嗣因其具麻醉效果，且坊間已有濫用為「上頭電子菸」（俗稱「喪屍菸彈」）之情事，危害人體甚鉅，行政院於113年8月5日公告將依托咪酯增列為第三級毒品，並自公告日起生效。此項列管及公告時間極為緊湊，應可評價為係於極短時間內由原合法醫療用品轉變為受嚴格管制甚至列管為毒品之狀態，其法規評價變動之迅速與重大，實為罕見。被告於本院審理時自承其國中畢業之智識程度，職業為挖土機司機（訴卷第161頁），並無證據證明其具有法律專業，亦無事證指出其有長期或經常接觸毒品分級相關法規知識之管道或習慣，復依其法院前案紀錄表（訴卷第139至143頁），其除有於106年間因施用第二級毒品經檢察官為緩起訴處分確定之外，別無其他毒品前案，益徵被告並非頻繁涉入毒品犯罪者。衡諸常情，一般民眾甚少會於行政院公告新列管毒品之當日或極短時間內（本案如附表一編號7所示交易時間為公告後第5日），即時知悉該等細微之法規變動，尤以依托咪酯係化學專有名詞之新興濫用物質，其合法藥用與非法濫用之界線，對於非專業之普通國民而言，往往難以即時辨明其已遭列為毒品，更常低估其法律管制之嚴密程度。另被告係於113年8月11日即如附表一編號7所示交易時間之後1日，始傳送上開依托咪酯遭列為第三級毒品之相關新聞予購毒者侯宗緯查看，此情已據本院說明如前，此一舉動，實與明知依托咪酯已列為毒品而為交易者之通常反應有異。蓋若被告於113年8月10日交易時，即已明確知悉依托咪酯已成為第三級毒品，當無必要再於翌日特意傳送相關新聞告知交易對象，此情反倒符合一般於獲悉最新法規資訊後，方將此重要變化告知相關人士之行為模式，如此更證被告於交易當時，對於依托咪酯已列為毒品之法律評價，實無認識。執上情以觀，本院認為被告於113年8月10日販賣含有依托咪酯之菸彈時，對於依托咪酯已遭行政院公告增列為第三級毒品之法律評價，確未有正確的認識，從而有陷於禁止錯誤之情事；另考量依托咪酯由管制藥品突被公告為毒品之時間極短，且其性質異於傳統常見毒品，被告之智識程度及過往涉毒經驗亦不足以使其對此類新興法規變動具高度認識可能性，復佐以被告於交易後翌日方將依托咪酯列管毒品之新聞傳送與購毒者之客觀事實，本院認被告於如附表一編號7所陷於之禁止錯誤，係因有正當理由而無法避免，依刑法第16條規定，應免除其販賣第三級毒品之刑事責任。
⑶本院雖認被告於如附表一編號7所示113年8月10日販賣含有依
托咪酯之菸彈時，對依托咪酯已遭列為第三級毒品之法律評價，其主觀上係有相當理由而陷於無法避免之禁止錯誤，應免除其販賣第三級毒品之刑事責任，然毒品與偽藥並非互斥之概念，一物質可能同時具備毒品與偽藥之雙重性質，於我國最常見者為「愷他命」。被告所販賣之含有依托咪酯成分之菸彈，於113年8月5日公告為第三級毒品前，因未經核准製造，於法律評價上可認係屬藥事法所稱之偽藥，已如前述。而被告如如附表一編號7所示行為時，我國藥事法關於販賣偽藥之行為仍有明確之處罰規定，被告既於如附表一編號1至6所示行為時知悉依托咪酯於法律評價上屬於未經核准不得製造之偽藥，其理應於113年8月10日對此情亦有所知悉，是被告於113年8月10日販賣含有依托咪酯之菸彈之行為，雖不成立販賣第三級毒品罪，惟仍應依藥事法第83條第1項規定，論以販賣偽藥罪。
㈢再衡以卷內事證，被告與侯宗緯間並無任何特殊、深厚情誼
或至親關係，若無利可圖，被告當無甘冒遭偵查機關、員警查緝法辦之危險，以販入價格轉售之理，堪認被告實行歷次販賣偽藥及第三級毒品之行為時，客觀上均有獲取利潤，於主觀上確悉有從中獲利之營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行俱堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告實行如附表一編號1至6所示行為時，依托咪酯並非毒品危害防制條例列管之毒品；被告實行如附表一編號7至12販賣行為時，依托咪酯則屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並非第二級毒品，則被告本案販賣偽藥之行為及販賣毒品之犯行，原則上均應適用行為時公告之偽藥、毒品分類論罪，惟其中如附表一編號7所示行為，因其有相當理由陷於不可避免之禁止錯誤，僅得論以販賣「偽藥」罪，已如前述。
㈡論罪：
⒈核被告如附表一編號1至7所示行為，均係犯藥事法第83條第1
項之販賣偽藥罪；如附表一編號8至12所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告如附表一編號8至12所示行為以前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，悉不另論罪。
⒉公訴意旨固認被告如附表一編號7所為，係毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然此部分容有誤會，應係成立藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，業如前述，惟起訴之基本事實同一，本院亦於審理時告知被告相關罪名，使其得以充分答辯，無礙於其防禦權之行使，爰依刑法第300條規定，變更起訴法條。
⒊公訴意旨雖認被告如附表一編號1至6所為均係犯藥事法第83
條第1項之販賣「禁藥」罪，此部分亦應有誤會，當論以同條項之販賣「偽藥」罪，如前所述。惟因起訴之基礎事實相同，且所犯法條之條次及項次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。
㈢被告如附表一編號1至12所示行為之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人主張被告如附表一編號1至12所示行為係基於同一犯意，在時間密接下販賣依托咪酯予侯宗緯，應為包括一罪，然被告於本院準備程序時供稱：當初販賣菸彈予侯宗緯時，是侯宗緯有需要的時候，就會打電話問我有沒有含有依托咪酯的菸彈等語（訴卷第88頁），是依照被告的說法，其犯罪計畫實屬每當侯宗緯提出需求時，始另行起意販售含有依托咪酯的菸彈予侯宗緯。再觀察附表一編號1至12「數量」「交易金額」欄所示內容，可知被告歷次販賣予侯宗緯的菸彈數量不盡相同，甚至交易價金尚包含電子菸機器，殊難想像被告係於初始階段始計劃好或自始與侯宗緯相約並陸續出貨歷次數量不同之含有依托咪酯的菸彈，及有如此多次的交易、除菸彈外尚額外販售電子菸機器之行為，反倒與其所述，其乃於歷次犯行結束，並且當侯宗緯提出新的要約時，才會再行販賣含有依托咪酯之菸彈予侯宗緯，較符合常情，足證被告於本案如附表一編號1至12所為，當屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護人之上揭主張，應不足採。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白犯罪，已
如前述，其所犯如附表一編號8至12所示販賣第三級毒品行為均合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰均依該規定減輕其刑。
⒉被告如附表一編號8至12所示販賣第三級毒品行為，均有刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⑵查被告明知依托咪酯經施用後，恐對人體健康及社會秩序造
成危害，自應予以非難，然考量依托咪酯之菸彈係近日才於我國境內流行，該成分亦係被告於實行如附表一編號8至12所示販賣第三級毒品行為前不久，始經列管為管制藥品及第三級毒品，是被告實行如附表一編號8至12所示販賣第三級毒品行為時，對於如依托咪酯被製成電子菸彈，並以其麻醉效果吸食恐導致施用者出現意識混亂、昏迷及肌肉痙攣等症狀，甚至可能造成呼吸衰竭及死亡等人體危害，可能尚未完全理解，低估其行為對我國社會秩序及國民健康造成影響的嚴重程度。又被告於歷次販賣予侯宗緯的菸彈數量不多，且其於本院準備程序時陳稱：我訂購賣給侯宗緯、含有依托咪酯之菸彈當時，是有很多人在微信上賣，我不知道對方是誰，我是買了有嘗試過，接著就跟他買了3罐，每罐約30ml，對方是與我直接面交等語（訴卷第86頁），復於偵訊時供稱：一開始我是賣電子菸的空殼給侯宗緯，後來侯宗緯就問我有沒有依托咪酯，剛好我有，所以就賣給他，我後來看到公告顯示依托咪酯被列為第三級毒品後，我就想說將身上有的、含有依托咪酯的菸彈賣完後就不要再賣了等語（偵一卷第120頁），輔以員警持本院所核發之搜索票至被告住處執行搜索時，扣得之所有菸彈、菸油等物品，經送請鑑定後，均無驗出含有毒品成分乙情，有嘉義縣警察局朴子分局113年10月8日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書（偵二卷第59至65頁；偵一卷第47至53頁；偵一卷第187頁）及高雄市立凱旋醫院113年11月1日高市凱醫驗字第88361號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第83至101頁）存卷為憑，堪認被告於本案均係被動受侯宗緯請託後才進行交易，並非自始有意大規模販賣，且其應確實係於知悉依托咪酯已遭列為毒品後，僅將庫存出清即無再次販賣毒品的意思，益證其並非以販賣毒品來維持日常生活所需。此外，被告於本案販售毒品的對象僅有侯宗緯1人，且依侯宗緯於警詢時之證述（偵一卷第17至23頁），侯宗緯向被告購入含有依托咪酯之菸彈後，亦係供其在自家使用，無證據證明有再對外流通，被告助長毒品氾濫的程度尚屬有限。本院考量上情，認被告如附表一編號8至12所犯販賣第三級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其處斷刑最低刑期仍為3年6月以上，以被告之犯罪情節、法益侵害程度與該罪名之刑期相較，即便對其處以最低刑度，仍有情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之相當性原則。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌：
⒈被告不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，取得由不詳之
人未經核准所製造含有依托咪酯之菸彈，並販賣予侯宗緯，顯然無視主管機關對藥品之審核控管，甚於知悉該等成分業經行政院公告列為第三級毒品後，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣依托咪酯侯宗緯，危害他人身體健康安全，法治觀念顯有偏差，應予非難。
⒉惟念被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且其所販售之偽藥、第三級毒品的數量及價額均尚非甚鉅。
⒊兼衡被告於本院審理時自陳國中畢業之智識程度，目前從事
挖土機司機，每月收入約新臺幣2萬元左右，已婚，育有幼子2人，現與配偶及子女同住，並與配偶共同扶養子女等生活狀況（訴卷第161頁），亦提出其員工在職證明書（訴卷第97頁）、子女之診斷證明書（訴卷第99頁）、被告子女之居家物理治療所上課證明、收據（訴卷第101至109頁）、被告子女就診之醫院（門診、急診、住院）繳費彙總清單（訴卷第111頁）及被告子女之在學證明書（訴卷第113頁）以實其說。此外，依被告前揭提出關於子女之就診資料，可悉其子女當中之1人患有罕見疾病（基於其子女個人隱私，不於判決中揭露），醫療負擔不少，且有照顧需求。再者，被告及其配偶均有勉力從事公益捐輸，有育幼院感謝狀、感謝函及收據可供參考（訴卷第167至181頁），暨被告歷次犯罪之動機、目的及其素行（詳法院前案紀錄表），分別量處如主文即如附表二編號1至12所示之刑。㈥本院衡酌被告所犯如附表一編號1至12所示各罪時間極為相近
，屬於短時間內反覆實施，且所犯者均係販賣含有依托咪酯成分之菸彈予侯宗緯1人，其行為之手段、犯罪情節、犯罪動機、目的及所侵害法益、罪質均大致相同，為時間上、本質上及情境上非常緊密相連之同種犯行，被告犯後於偵查及本院均已坦承全部犯罪，其透過各罪所顯示之人格面亦無不同，於併合處罰時之責任非難重複程度高；另考量被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，於定應執行刑時從最長期刑再提高之刑度應較少，如此當足以評價被告行為不法性，爰依比例原則、平等原則及罪刑相當原則等要求，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。
㈦本院審酌下列事項後，認宜對被告為緩刑之宣告：
⒈被告雖前因偽造文書、違反兒童及少年性交易防制條例案件
，分別經法院判處有期徒刑2月、1年2月確定，復各於104年10月6日易科罰金執行完畢、104年10月27日假釋付保護管束出監並於同年12月1日保護管束期間屆滿，假釋未經撤銷，所餘刑期視為已執行完畢等節，有法院前案紀錄表附卷可佐（訴卷第139至144頁），惟於本案裁判終結前5年以內並無其他經法院判處有期徒刑之前案紀錄。被告於本案坦承犯行，態度尚佳，兼衡其本案所販賣之毒品對象只有侯宗緯隻身一人，所犯情節尚非重大，且其有年幼且有高度關懷需求之子女需要照顧，諒其應係一時短於思慮，致罹刑典，現在有正當且穩定的工作以自持，經此偵查、審理程序之教訓，日後當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受刑之宣告，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5年。
⒉惟因被告無視我國法律販賣偽藥及毒品，守法觀念顯然不足
，為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，復依同條項第8款規定，命其應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，再依同法第93條第1項第2款之規定，被告應於緩刑期間付保護管束，期使被告於義務勞務、法治教育過程及保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。
⒊至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或
其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定。
⒋倘被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難
收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向法院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予指明。
三、沒收：㈠被告如附表一編號1至11所示犯行，均有向侯宗緯收取如附表
一編號1至11「販賣實際所得(扣除與依托咪酯無關部分)」所示價金等情，業據被告於偵查中及本院時坦認在案，核與證人及侯宗緯於警詢時之證述相符，此等價金咸屬於被告本案之犯罪所得，且悉未據扣案，又核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，不分成本或利潤，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯如附表一編號1至11所示罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告於本院準備程序及審理時供稱其本案扣押之手機（蘋果
廠牌、型號iPhone【含SIM卡】，IMEI：000000000000000000000000號）1支並非其持用以與侯宗緯進行本案之聯繫，實際進行本案歷次交易聯繫使用者係蘋果廠牌、型號iPhone 10之手機等語（訴卷第150頁），而被告與侯宗緯間之上開對話紀錄截圖（偵一卷第65至95頁；偵二卷第109至123頁），對話右側之發話人為侯宗緯，且員警亦在該等對話上記載「手機持有人：侯宗緯」等語，侯宗緯復在該對話紀錄截圖旁簽名並按捺指印，顯示該等對話紀錄截圖應均係從侯宗緯的手機所擷取，卷內復無其他證據彈劾被告係以本案扣案手機與侯宗偉聯繫洽談交易含有依托咪酯之菸彈相關事宜，應為被告有利之認定，即認本案扣案手機與本案無關。雖依毒品危害防制條例第19條第1項規定，供販賣毒品犯罪所用物品本應宣告沒收，但手機非違禁物，多做為日常生活使用，況以電子產品日新月異、價值折舊愈趨低微，且卷內事證無法特定被告於「本案」所使用的手機究竟係具體何支蘋果廠牌、型號iPhone 10之手機，若予宣告沒收，恐徒增執行之勞費，更對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈢本案除前開扣案手機與本案無關外，其餘扣案物品亦均與本案欠缺關聯性，俱不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 林書慧
法 官 何一宏法 官 姚佑軍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 鄭永媚附錄本案論罪科刑條文：
【藥事法第83條第1項】明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
【毒品危害防制條例第4條第3項】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 數量 交易金額 （新臺幣） 販賣實際所得 (扣除與依托咪酯無關部分) 1 113年7月26日上午11時許 高雄市○○區○○路000巷00號 約5ml 3,500元 3,500元 2 113年7月29日下午4時43分許 高雄市○○區○○路000巷00號 5ml （起訴書原記載為「約5」 ，應予更正） 4,000元(其中500元為電子菸機器，於計算犯罪所得時，應扣除此500元) 3,500元 3 113年7月31日上午9時39分許 高雄市○○區○○路000巷00號 「約10ml但未及10ml」或「不到10ml」 （起訴書原記載為「10ml」，應予更正） 6,500元 6,500元 4 113年8月1日晚間11時15分許 高雄市○○區○○路000巷00號（起訴書誤載為「高雄市○○區○○路000巷00號」，應予更正） 5ml 3,500元 3,500元 5 113年8月2日上午10時37分許 高雄市○○區○○路000號7某便利商店 6ml 4,500元(其中300元為一般菸油之價錢，於計算犯罪所得時，應扣除此300元) 4,200元 6 113年8月4日晚間10時33分許 高雄市○○區○○路000號 5ml 4,200元(其中700元為一般菸油之價錢，於計算犯罪所得時，應扣除此700元) 3,500元 7 113年8月10日上午11時46分許 高雄市○○區○○街00巷00號 3ml 2,100元 2,100元 8 113年8月11日下午3時5分許 高雄市○○區○○路000巷00號 6ml 4,200元 4,200元 9 113年8月14日中午12時17分許 高雄市○○區○○路000號 5ml 約定價額為3,500元，但當下未付款而賒欠，連同編號10一起付款 3,500元 10 113年8月19日晚間10時41分許 高雄市○○區○○路000巷00號 5ml 約定價額為3,500元(惟於交付金錢時，侯宗緯係連同編號9之款項，共給付7,000元予被告) 3,500元 11 113年8月21日下午3時1分許 高雄市○○區○○路000巷00號 （起訴書誤載為「高雄市○○區○○路000巷00號」，應予更正） 5ml 3,500元 3,500元 12 113年8月31日下午1時 高雄市○○區○○路000巷00號 8ml 約定價額為5,600元，但侯宗緯賒欠而未給付。 0元 （以下空白）附表二：
編號 主文 1 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 乙○○犯販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。 （以下空白）