臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第138號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 楊永豪指定辯護人 許淑琴律師（法律扶助）被 告 呂尚融指定辯護人 李承書律師（法律扶助）上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10405號、114年度偵字第7351號、114年度偵字第7353號），本院判決如下：
主 文楊永豪犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2宣告刑欄所示之刑及沒收、沒收銷燬。應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案如附表二編號20至23、25、27-1至27-4所示之物，均沒收銷燬。
呂尚融犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑及沒收、沒收銷燬。
事 實
一、楊永豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年1月間某日起至員警查獲之同年3月14日間止，在其位在高雄市○○區○○○路000巷00弄00號住處內，將蒐集所得玻璃球吸食器內他人施用所餘之甲基安非他命殘渣或過濾水取出，倒入燒杯中加水而使之溶解，或加入活性碳以去除異味及雜質後，以濾紙過濾倒至量杯內，待其自然冷卻，或加入氫氧化鈉、或以冷藏方式使之結晶固化。惟因溶解之液態甲基安非他命，尚未達於可萃取甲基安非他命結晶以施用之程度，是其製造第二級毒品未遂。
二、楊永豪、呂尚融均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有。楊永豪先後於113年3月9日、同年月12日向「土虱」購得如附表二編號20至23、25至26所示第一級毒品海洛因後，於113年3月14日10時前某時許，向呂尚融表示欲將先前施用所剩、即扣案如附表二編號26所示海洛因1包以新臺幣（下同）3,000元之價格賣出；緣呂尚融前曾向任職在高雄市政府警察局刑事警察大隊員警陳○鈞探詢如何檢舉他人販賣毒品，為賺取檢舉獎金，遂佯稱有他人欲購買第一級毒品海洛因云云，致楊永豪誤以為真，約妥由楊永豪以前述價格販賣第一級毒品海洛因1包予呂尚融誆稱之買家，謀議既定，楊永豪則於同日10時許，將扣案如附表二編號26所示海洛因1包交付予呂尚融，惟因呂尚融指稱買家自始均無購毒之真意而未遂；而呂尚融則基於持有第一級毒品之犯意，自楊永豪手中取得如附表二編號26所示第一級毒品海洛因後持有之。嗣經警持本院核發搜索票，於113年3月14日13時15分許，在楊永豪前揭住處執行搜索，扣得如附表二編號1至23、25、27至28所示之物；適呂尚融於同日14時30分許返回該處，徵得其同意執行搜索後，扣得如附表二編號26所示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告楊永豪、呂尚融及其等辯護人同意作為證據（本院卷第140至141、266至268、455頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。至被告楊永豪之辯護人雖爭執被告楊永豪於警詢、偵訊時之供述與筆錄記載不符，然經本院當庭勘驗被告楊永豪之警詢、偵訊光碟，其供述與筆錄記載大致相符，且由勘驗結果顯示被告楊永豪供述時並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第334至340頁），是辯護人此部分主張核屬無據，難以採信。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分：訊據被告楊永豪固坦承有以事實欄一所示方式處置他人施用過後之甲基安非他命，惟矢口否認有何製造第二級毒品未遂犯行，辯稱：因為我本身就有施用毒品習慣，為了節省購買毒品之花費，我才會蒐集他人施用過後之吸食器，將甲基安非他命殘渣加水過濾後重新施用云云；辯護人則為被告楊永豪辯護稱：依據被告楊永豪歷次於警詢、偵訊及法院陳述，可知其僅係依據個人施用習慣來混用毒品。況且現場查獲器具僅能用於加熱、過濾，並無任何量產、規模化製造情形，且扣案如附表二編號1至4所示之物，依據鑑定結果僅屬甲基安非他命半成品，縱扣案如附表二編號14屬甲基安非他命成品，其數量也不多，實難認被告楊永豪行為構成製造毒品等語。經查：
㈠被告楊永豪自113年1月間某日起至員警查獲之同年3月14日間
止，在其位在高雄市○○區○○○路000巷00弄00號住處內，將蒐集所得玻璃球吸食器內他人施用所餘之甲基安非他命殘渣或過濾水取出，倒入燒杯中加水而使之溶解，或加入活性碳以去除異味及雜質後，以濾紙過濾倒至量杯內，待其自然冷卻，或加入氫氧化鈉、或以冷藏方式使之結晶固化等情，為被告楊永豪於警詢、偵訊及審理時所不爭執（本院卷第268至2
69、451至452頁），復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第67至79頁）、114年2月5日員警職務報告一（警一卷第7至8頁）、114年2月5日員警職務報告二（偵卷第299頁）、 現場蒐證照片（警一卷第83至117頁）、內政部警政署刑事警察局113年12月16日刑理字第1136154239號鑑定書（警一卷第119至127頁）、本院搜索票（警一卷第65頁）、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告（警一卷第135至138頁）各1份在卷可查，且有扣案如附表二編號1至19所示之物可證，是此部分之事實，堪先認定屬實。
㈡被告楊永豪前揭製作甲基安非他命過程，核屬製造毒品行為：
1.毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內（最高法院110年度台上字第6134號刑事判決意旨參照），參以我國法院實務認對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為的穩定見解，則將本就含有毒品成分之原料予以加工調整其劑型或樣態而達到易於施用之程度，亦應屬製造毒品行為。另按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。
2.參之被告楊永豪於警詢、偵訊時自承：我會從其他人施用過的甲基安非他命吸食工具諸如水車、玻璃球等，蒐集其內過濾水或毒品殘渣，使之自然結晶。然而，有時候過濾水看起來很黃、很髒時，我就會再添加活性碳過濾，最後使之風乾後結晶。若過濾水無法結晶時，我就會再加入鹽罐、氫氧化鈉等物，他們都是用來幫助結晶使用的。至於最後結晶出來的結果就會如同附表二編號14所示等語（警一卷第15至40頁、偵卷第9至14頁），可知被告楊永豪蒐集所得之甲基安非他命殘渣、過濾水等物本為他人施用所餘，衡情較難直接入口下嚥，然而被告楊永豪透過前揭加水過濾，並加入活性碳去除臭味及雜質，藉以改善毒品型態及特性，減輕毒品原具有之臭味，使之得供他人施用，更易於蔓延，而增加一般大眾得以施用之可能性，所生危害更大，揆諸前揭說明，自應認其所為係「製造」第二級毒品。至被告楊永豪之辯護人辯稱：本案係以物理方式混用甲基安非他命殘渣並過濾、結晶等行為，並非製造毒品行為等語，本院自難採憑。
3.有關第二級毒品甲基安非他命之製造，行為人於產製過程中，經異構化階段，若已產生含甲基安非他命成分之物，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造第二級毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。扣押物經鑑驗結果，已檢出甲基安非他命成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上之目的（例如：供施用或販賣）無涉（最高法院110年度台上字第395號判決參照）。經查，本院前向內政部警政署刑事警察局函詢「本案毒品是否『已處於隨時可供萃取使用之狀態』」，經該局回復：因毒品施用行為因人而異，本局無法依鑑定結果研判送鑑證物是否已處於隨時可供萃取使用之狀態等語，有內政部警政署刑事警察局114年8月18日刑理字第1146108186號函（本院卷第327頁）可參。則本案既無法研判被告楊永豪上開以活性炭去除臭味或雜質之製造毒品行為，已達「處於隨時可供萃取使用之狀態」（亦即既遂階段），依罪疑唯輕原則，應認為尚屬未遂階段，併予敘明。
二、事實欄二部分：㈠上開犯罪事實，業據被告楊永豪於偵訊、本院審理時坦承不
諱（偵卷第9至14頁、本院卷第451至452頁）、被告呂尚融於偵訊、本院審理時坦承不諱（偵卷第19至23頁、本院卷第451至452頁），核與證人即員警陳○鈞於審理時所為證述（本院卷第202至208頁）情節大致相符，復有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警二卷第143至149頁）、被告呂尚融之自願搜索同意書（警二卷第141頁）、現場照片（警二卷第151至152頁）各1份存卷可考，且有扣案如附表二編號26、28所示之物可證。又被告楊永豪交付予被告呂尚融之海洛因1包（即附表二編號26所示之物），經送高雄市立凱旋醫院檢驗，鑑定結果確實含有第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院114年4月23日高市凱醫驗字第92217號濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院卷第283頁）可佐，足認被告二人上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為
一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。經查，被告楊永豪於前揭時地交付海洛因1包予被告呂尚融，約妥由被告呂尚融以3,000元之價格販賣予其所誆稱之買家，其行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而本案依卷附證據資料，固無法確切得知被告楊永豪販入海洛因之價格，然被告楊永豪於警詢時坦認其有施用海洛因之習慣（警一卷第38頁），且其亦因施用甲基安非他命、海洛因，經本院以113年度毒聲字第311號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有本院裁定可參；又海洛因之價格高昂，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，為持續獲得毒品以供施用，進而販賣毒品，以賺取價差或量差，此為本院職務上知悉之事實。更何況，被告楊永豪於偵訊時供稱：這包海洛因是我於113年3月9日向「土虱」以5,000元購得，我已經吃一半了，剩下一半。因為我後來又跟「土虱」買到新的海洛因，所以才會跟呂尚融說，若他有朋友要買，就用3,000元賣給他等語（偵卷第11至12頁、本院卷第338頁），是被告楊永豪既已施用將近一半之量，卻仍決意以3,000元之價格售出，則其確得從中賺取價差，而有營利之主觀意圖，當可推斷。
㈢公訴意旨雖認被告楊永豪所為係犯毒品危害防制條例第5條第
1項之意圖販賣而持有第一級毒品、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品等罪；而被告呂尚融所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，並以被告二人於警詢、偵查之供述、被告二人LINE對話紀錄截圖等證據為據。經查：
1.被告楊永豪部分：行為人雖主觀上認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，始達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院114年度台上字第978號判決意旨參照）。查被告楊永豪於警詢、偵訊時供稱：扣案如附表二編號26所示海洛因1包是我放在呂尚融那的，呂尚融表示他有女生朋友想要購買，於是我就把海洛因交給呂尚融，交代他以3,000元之價格買給那名女性買家等語（警一卷第12頁、偵卷第11至12頁），而與被告呂尚融於警詢、偵訊及審理時迭稱：扣案如附表二編號26所示海洛因1包是我跟楊永豪稱我有女性朋友想要購買海洛因，楊永豪才交付給我的。至於價格我記得楊永豪好像是稱要我賣3,000元，但實際上我並沒有仔細聽，我本身並沒有在施用海洛因，我只是想要拿到這包海洛因來檢舉楊永豪而已等語（警二卷第135至140頁、偵卷第19至23頁、本院卷第342至358頁）相符，是被告楊永豪既與被告呂尚融佯稱之買家就販賣如附表二編號26所示海洛因1包之價格及數量達成共識，復委由被告呂尚融持以與之交易，則被告楊永豪已著手販賣毒品之行為，並無疑問，嗣雖因被告呂尚融所述「買家」自始並不存在而無法完成交易，依前開判決旨趣，仍應認已經著手而構成販賣毒品未遂。公訴意旨此部分認定尚有違誤，應由本院逕予更正如前。
2.被告呂尚融部分：⑴毒品危害防制條例第5條所定意圖販賣而持有毒品罪，及同條
例第11條之持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品時有無營利之意圖，攸關應否成立意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因不僅一端，或基於販賣營利之目的而持有，或基於非營利之目的而持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品或有營利販賣之意圖（最高法院110年度台上字第1581號判決意旨參照）。
⑵經查，本案固自被告呂尚融處扣得如附表二編號26所示海洛
因1包，然參之被告呂尚融自警詢、偵訊及審理時始終供稱：113年3月14日10時許，我是跟楊永豪稱我有朋友想要買海洛因，他才會將該包海洛因交給我，但實際上並沒有這個人。我先前因為槍砲案件認識高雄市刑大警員，當時警員有提到如果有他人販毒情資可以提供給他，於是我才會這樣跟楊永豪說等語（警二卷第135至140頁、偵卷第19至23頁、本院卷第137至138頁），而否認其有與被告楊永豪共同基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意聯絡存在。尤其，證人陳○鈞業於審理時就其先前因承辦槍砲案件與被告呂尚融有所聯繫，而曾於瞭解案情過程中，向被告呂尚融宣導、鼓勵其供出槍砲或毒品等案件之共犯、上游乙節，證述明確（本院卷第202至208頁），而與被告呂尚融前揭供述相合若節，則被告呂尚融是否確係基於營利意圖而持有前揭毒品，實屬有疑。⑶公訴意旨雖舉被告楊永豪、呂尚融間LINE對話紀錄，認為其
等確有對外販售第一級毒品海洛因予不特定之人等語，而細繹被告楊永豪、呂尚融間LINE對話紀錄（警一卷第41至56頁），固可見被告呂尚融曾傳送「石頭胡一把大四喜1大字多少錢」、「帶客人一起過去？」、「他們晚上肯定會防」等訊息予被告楊永豪，惟被告呂尚融就其前揭所指「石頭」係指「甲基安非他命」，並表示此段對話是在討論甲基安非他命之價格，因其本身即有施用甲基安非他命之習慣；而「客人」則係指被告楊永豪販賣手工藝品之客戶等節，於審理時證述明確（本院卷第354至358頁）。復觀之被告呂尚融於警詢時自述其有施用甲基安非他命之習慣（警二卷第138頁），嗣因施用第二級毒品經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，有其法院前案紀錄表可參，是被告呂尚融前揭辯解尚非全然無據。再渠等雖提及「客人」、「防」或「半有足齁」、「分裝」等較為隱諱，且恐涉有不法之用語，然被告楊永豪或僅傳送「等一下有資源過去都是自己人，他們只有三個人而已」等語，或以語音通話方式聯絡，實均無從辨明其等所指果與販賣海洛因一事有關；更遑論該些對話俱係在被告楊永豪於113年3月14日10時許交付海洛因1包予被告呂尚融前，能否遽認前揭對話與該包海洛因有關，自有可議，是在別無其他明確指涉毒品販賣、交易等對話存在之情形下，實無從僅憑被告呂尚融持有該包海洛因即推認其有販賣營利之意圖。
⑷復依檢察官所舉之證據，並未見有通聯紀錄、通訊軟體對話
紀錄、藥腳指認或交易紀錄等可供認定被告呂尚融曾有販賣毒品之證據，自無從僅憑被告呂尚融持有前揭毒品，即推認其基於販賣營利而持有之意圖，故依罪疑唯輕原則，自無從以意圖販賣而持有第一級毒品之罪責相繩。
三、綜上所述，本案事證明確，被告楊永豪、呂尚融前揭犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠事實欄二部分乃被告呂尚融為檢舉被告楊永豪販毒一事，佯
稱有買家欲購毒而與被告楊永豪聯繫後，由被告楊永豪將含有第一級毒品成分之海洛因1包交付予被告呂尚融，約妥由被告呂尚融持之以3,000元價格販賣予其供稱之「買家」，顯已著手實行販賣毒品行為，惟因被告呂尚融係為檢舉販毒而佯以上情，其所述「買家」無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，是被告楊永豪就事實欄二所示販賣毒品行為，僅能論以未遂。
㈡核被告楊永豪就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告呂尚融就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告楊永豪就事實欄二所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品等罪；而被告呂尚融所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，均有未洽，已如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告二人可能涉犯前揭論罪罪名（本院卷第435頁），並給予被告二人、辯護人答辯之機會，無礙其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。另本案認被告楊永豪製造甲基安非他命行為尚屬未遂階段，已如前述，公訴意旨以被告楊永豪製造毒品行為已成立製造第二級毒品既遂罪，尚有誤會。惟起訴罪名同為「製造第二級毒品罪」，僅行為態樣有既未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第30
0 條規定變更起訴法條，併予敘明。㈢罪數：
1.被告楊永豪於製造前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為製造第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告楊永豪販賣前而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈣被告楊永豪前開2次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論
併罰。㈤刑之加重減輕事由：
1.被告楊永豪前因毒品等案件，經法院判處罪刑確定，嗣分別經本院以99年度審聲字第1893號裁定定應執行有期徒刑2年10月、本院以99年度聲字第2272號裁定定應執行有期徒刑3年2月及臺灣高等法院高雄分院以100年度聲字第1691號裁定定應執行有期徒刑7年4月，上開3案件接續執行而於108年11月29日假釋付保護管束，於111年9月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情；而被告呂尚融前因毒品等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經臺灣澎湖地方法院以104年度聲字第79號裁定定應執行有期徒刑7年確定，並與臺灣澎湖地方法院以106年度馬簡字第23號判決判處有期徒刑2月接續執行，於108年12月5日縮短刑期假釋付保護管束，於110年10月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，均據檢察官於本院審理中主張，並提出被告楊永豪、呂尚融之執行案件資料表、法院前案紀錄表為佐(本院卷第461至479頁)，且為被告二人所不爭執(本院卷第452至453頁)，故認檢察官對被告二人構成累犯之事實已有所主張並具體指出證明方法。是被告二人於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪。檢察官並就其等應加重其刑之事項予以指明(本院卷第452頁)，堪認檢察官就被告二人之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之事項亦已盡主張及說明之責任。本院考量被告二人前案同有毒品案件，與本案罪質相近，被告二人因前案執行完畢後，本應謹慎自持，不再故意違犯刑事法律規定，竟再犯本案同樣涉及毒品之前揭犯行，足見其等所受前刑執行成效不彰，亦堪認被告二人均有一再故意犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認對其等適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就被告楊永豪所犯製造第二級毒品未遂罪及販賣第一級毒品未遂罪（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）；就被告呂尚融所犯持有第一級毒品罪，均加重其刑。
2.未遂減輕事由：⑴被告楊永豪如事實欄一所示之製造第二級毒品之行為，所製
造之毒品尚無證據證明已處於隨時可供萃取使用之狀態，僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⑵被告楊永豪如事實欄二所示之販賣第一級毒品之行為，因被
告呂尚融所述「買家」自始均不存在，實際上之販賣行為無從完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3.關於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。
⑵經查，被告楊永豪於偵訊時就事實欄一、二部分既於偵訊時
供稱：113年年初起，我有陸續前往南成玻璃儀器公司、小北百貨購買扣案之量杯、試管、濾紙等物，再將他人施用過後之甲基安非他命蒐集起來，倒入水中溶解，若水看起來很髒、很黃，我就會再加入活性碳粉以去除臭味及雜質，接著在漏斗上撲上衛生紙後過濾，待自然結晶，若無法結晶才會再加入氫氧化鈉。另扣案如附表二編號26所示海洛因1包是我在113年3月9日向「土虱」購得，因為我已經吃掉一半，且「土虱」有給我新的一包，於是我才會將該包海洛因交給呂尚融，叫他以3,000元賣給他朋友等語（偵卷第9至14頁），足見被告楊永豪就製造第二級毒品及販賣第一級毒品之構成要件事實，亦即製造方法、流程，以及交付毒品、對價等情已有自白，並就販賣海洛因部分具體說明其得以自毒品朋分之方式賺取價差，而坦白其獲利情形。參以被告楊永豪後續於本院審判中對於製造第二級毒品之流程亦未於法院審理時有所改口；復就販賣第一級毒品部分供稱：我坦承如事實欄二所示販賣第一級毒品未遂之犯行等語（本院卷第452頁），業如前述，堪認被告楊永豪就其所犯事實欄一、二所示犯行，於偵查及審判中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.關於毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由：被告楊永豪雖於偵查時供出其毒品來源「土虱」，惟檢警並未因而查獲其他正犯或共犯之情形，有高雄市政府警察局鳳山分局114年7月21日高市鳳分偵字第11473975400號函文可佐（本院卷第321頁），即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。另被告呂尚融雖於警詢時供述其持有之海洛因來源為被告楊永豪等語（警二卷第137頁），然因被告楊永豪係於搜索當下隨即向員警表示該海洛因為其所有，此據被告楊永豪於警詢時證述明確（警一卷第12頁），是員警當時既已對被告楊永豪涉犯販賣毒品之犯行有所懷疑，則其自非因被告呂尚融之供述而查獲，事屬當然，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
5.刑法第59條減輕事由：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解）。
又販賣第一級毒品之法定刑為處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其犯罪情節、手段、販賣毒品之數量、種類均未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。經查，被告楊永豪就事實欄二所示販賣第一級毒品之犯行，固應非難，然被告楊永豪於偵訊至本院審理均有坦承犯行，可知已有相當悔意，復參諸其與被告呂尚融佯稱買家係約定以3,000元價格交易海洛因1包，其毒品數量、約定價金均非鉅，可見被告楊永豪實非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，併審酌被告楊永豪本案販賣第一級毒品未遂之犯罪情節尚非至重，惡性亦非重大，不無有情輕法重而堪值憫恕之情形，認其縱經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後科處之最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告楊永豪所犯如事實欄二所示犯行，酌減其刑。另被告楊永豪所犯製造第二級毒品之犯行，既經依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，其可量處之法定最低刑度已大幅減低，依一般國民社會感情，實難認其上開製造甲基安非他命之犯行有何宣告法定低度刑度尤嫌過重之情形，併予指明。
6.綜上所述，被告楊永豪有上開刑罰加重及減輕事由，依刑法第71條第1項、第2項規定，就事實欄一部分犯行，先依刑法第47條第1項規定加重後（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕之；就事實欄二部分犯行，先依刑法第47條第1項規定加重後（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、刑法第59條規定遞減輕之。被告呂尚融就所犯如事實欄二所示犯行，則依法加重。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人明知毒品濫用已造成
社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，被告楊永豪竟為圖一己之私，意圖營利而販賣第一級毒品未遂、並製造第二級毒品未遂，助長施用毒品行為，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展；而被告呂尚融則持有本案第一級毒品，所為均有不當，應予非難。另衡量被告二人坦承犯行，實有悔意等情，且本案被告楊永豪製造及販賣毒品均止於未遂，尚未造成毒品流入市面衍生實質損害，暨其等於審理時自陳之智識程度、家庭經濟等一切情狀（本院卷第454頁），分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，以示懲儆。審酌被告楊永豪所為前開犯行，分別係製造、販賣毒品，侵害法益相同，犯罪情節、手段相類，責任非難重複程度高，參以罪數所反應之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，暨各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限等各節為整體非難之評價，定其應執行之刑如主文第一項所示。
五、沒收：㈠扣案如附表二編號1至4、14所示之物，為被告楊永豪本案製
造第二級毒品所得之物；而如附表二編號5至6、12、17至19所示之物，則為被告楊永豪製造第二級毒品過程中，用以盛裝毒品所用之物，經送驗均檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命或第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年12月16日刑理字第1136154239號鑑定書（警一卷第119至127頁）存卷可考。另扣案如附表二編號26所示之物，為被告呂尚融所持有暨被告楊永豪為事實欄二所示販賣所用之物，業據本院認定如前，且經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，確含有第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院114年4月23日高市凱醫驗字第92217號濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院卷第283頁）可佐。是如附表二編號1至6、12、1
4、17至19、26所示之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告楊永豪、呂尚融所犯前揭罪刑項下（即附表二編號1至6、12、14、17至19為事實欄一部分；附表二編號26為事實欄二部分）宣告沒收銷燬。而盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之包裝袋，沾附有微量殘渣，無法完全析離，亦無析離之必要，應視同第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號7至11、13、15至16所示之物，則為被告楊
永豪持以製造第二級毒品所用之物，為被告楊永豪於警詢時供述在卷（警一卷第15至40頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告楊永豪所犯製造毒品罪刑項下均宣告沒收。而扣案如附表二編號28所示手機1支，則為被告楊永豪持以與「土虱」、被告呂尚融聯繫使用，而為其用以犯如事實欄二所示犯罪所用之物，業據被告楊永豪於本院準備程序時供述明確（本院卷第263頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣毒品罪刑項下宣告沒收。
㈢另扣案如附表二編號20至25、27所示之物，經分別送請法務
部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑定，就附表二編號20至23、25所示之物，均含有第一級毒品海洛因成分；而附表二編號27所示殘渣袋6包（起訴書記載誤載為1袋，應予更正，見偵卷第257頁）中，其中4包（即附表二編號27-1至27-4）均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室114年1月7日調科壹字第11323933440號鑑定書（偵卷第211至214頁）、高雄市立凱旋醫院113年12月31日高市凱醫驗字第89667號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第237至239頁）可參，而上述扣案物品雖係供被告楊永豪施用所用，此據被告楊永豪於警詢時供述在卷（警一卷第37至38頁），卷內亦無證據顯示該等物品與本案犯罪之實行相關，惟檢察官已於起訴書中就前開物品載明向法院聲請宣告沒收銷燬之旨，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至附表二編號24所示之海洛因1包，及編號27所示殘渣袋2包（即27-5、27-6），經檢驗均不具有毒品成分，有前揭鑑定書可參，是此部分自無從宣告沒收銷燬，併予指明。㈣至於扣案如附表二編號29至57所示之物，因與被告二人所涉
本案犯行並無關連，且未經檢察官依法聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官邱柏峻提起公訴，檢察官杜妍慧、葉容芳到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲法 官 林怡姿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
書記官 徐美婷附表一：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 如事實欄一所示 楊永豪犯製造第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二編號1至6、12、14、17至19所示之物，均沒收銷燬；如附表二編號7至11、13、15至16所示之物，均沒收。 2 如事實欄二所示 楊永豪犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號26所示之物，沒收銷燬；如附表二編號28所示之物，沒收。 呂尚融犯持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號26所示之物，沒收銷燬。附表二：
編號 扣押物品目錄編號（警一卷第71至77頁、警二卷第147頁） 扣押物品名稱 數量 備註 本院宣告沒收（銷燬）與否 1 5-1 甲基安非他命 1罐 黃色液體，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 2 5-2 甲基安非他命 1罐 黃色液體，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 3 5-3 甲基安非他命 1罐 黃色液體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 4 5-4 甲基安非他命 1罐 黃色液體，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 5 1-7 量杯 1個 透明液體，檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 6 1-9 量杯及濾紙漏斗 1組 透明液體及淡黃色沉澱物，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 7 1-10 量杯及試管 1組 是 8 1-12 氫氧化鈉 1包 是 9 1-19 玻璃滴管 2支 是 10 1-21 氫氧化鈉 1罐 是 11 1-23 碳粉 1罐 是 12 1-24 活性碳及量杯 1罐 淡黃色液體及黑色沉澱物，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 13 3-2 鹽罐 1罐 是 14 3-4 甲基安非他命結晶盤 1盤 褐色液體及褐色物質，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分 純度約33％，驗前純質淨重約2.67公克（警一卷第119至127頁） 是 15 3-5 量杯 1個 是 16 3-6 漏斗 5支 是 17 3-8 量杯 1個 上層為褐色液體，下層為淡黃色液體及白色沉澱物，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 18 3-9 量杯 1個 褐色液體及白色沉澱物，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 19 3-10 量杯 1個 上層為褐色液體，下層為淡黃色液體及白色沉澱物，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（警一卷第119至127頁） 是 20 1-1 海洛因 1包 ①2-2、2-3經檢驗均含第一級毒品海洛因成分 ②2-4經檢驗未發現含法定毒品成分 ③1-2、6-1經檢驗均含第一級毒品海洛因成分 ④1-1經檢驗含微量第一級毒品海洛因成分 （偵卷第211至214頁） 是 21 1-2 海洛因 1包 是 22 2-2 海洛因 1包 是 23 2-3 海洛因 1包 是 24 2-4 海洛因 1包 否 25 6-1 海洛因 1包 是 26 1（呂） 海洛因 1包 米色粉末，檢驗前毛重0.319公克、檢驗前淨重0.083公克 檢出含有第一級毒品海洛因成分（本院卷第283頁） 是 27 1-15 殘渣袋 6包 其中4包經檢驗含有第一級毒品海洛因成分，檢驗前毛重分別為0.212公克、0.337公克、0.310公克、0.858公克【為利於區別，爰編號為27-1至27-4】 其中2包經檢驗未發現含法定毒品成分，檢驗前毛重分別為0.696公克、1.036公克【即編號為27-5、27-6】 （偵卷第237至239頁） 27-1至27-4：是；27-5、27-6：否 28 7-1 iPHONE手機 1支 IMEI：000000000000000 SIM：0000000000 是 29 1-3 甲基安非他命 1包 被告楊永豪另行購入施用部分 否 30 1-4 甲基安非他命 1包 31 1-5 甲基安非他命 1包 32 2-5 甲基安非他命 1包 33 2-6 甲基安非他命 1包 34 2-7 甲基安非他命 1包 35 2-8 甲基安非他命 1包 36 1-6 涼杯及拌棒 1組 否 37 1-8 眉毛筆 1支 否 38 1-11 白色粉末 1包 否 39 1-13 複方胺酸注射空瓶 1瓶 否 40 1-14 氯化鈉點滴空瓶 1瓶 否 41 1-16 注射針筒 2支 否 42 1-17 噴射打火機 1個 否 43 1-18 玻璃球 4支 否 44 1-20 塑膠殘管 4支 否 45 1-22 甲基安非他命吸食器 1組 否 46 1-25 夾鏈袋 1包 否 47 2-1 電子磅秤 1個 否 48 3-1 液體 6罐 否 49 3-3 咖啡包包裝袋 1批 否 50 3-7 眉毛筆 1支 否 51 3-11 複方胺酸注射瓶 1瓶 否 52 3-12 氯化鈉點滴注射液 1瓶 否 53 3-13 液體 7瓶 否 54 3-14 液體針管 1管 否 55 4-1 硫酸鋇 4瓶 否 56 4-2 鹽酸 8瓶 否 57 7-2 三星手機 1支 IMEI：000000000000000 SIM：0000000000 否附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。