臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第266號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 劉雲翔指定辯護人 本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3798號、113年度偵字第29741號），本院判決如下：
主 文劉雲翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表編號3、4所示之物，均沒收銷燬。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實劉雲翔(綽號「神經仔」，所涉施用毒品犯行，另聲請觀察勒戒，其餘所涉販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，另為不起訴處分，又所涉槍砲犯行另由警移送偵辦)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，而不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國113年8月16日晚間10時許，林思維騎乘車牌號碼000-000普通重型機車搭載其女友施湘靜前往劉雲翔位於高雄市○○區○○路○段00巷00號處所，以新臺幣（下同）3,500元向劉雲翔購買甲基安非他命半錢(約1.8公克)；嗣警於113年9月19日上午7時43分許持搜索票前往劉雲翔位於高雄市○○區○○路0段00巷00號及其所使用之車輛等處執行搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。
理 由
壹、證據能力
一、林思維於警詢中之陳述無證據能力：林思維於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，並經被告及辯護人爭執其證據能力（本院卷第292頁），無刑事訴訟法第159條之5傳聞例外規定之適用。而林思維嗣後已於本院審理中到庭作證，其於審判中證述內容，與先前於中未經具結所為陳述之內容，經核尚無不符，既然得以審判中之證詞所代替，林思維警詢中之陳述即非為證明犯罪事實存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2關於傳聞例外之規定，依同法第159條第1項前段規定，無證據能力。
二、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，除林思維警詢陳述外，其餘均經檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，同意有證據能力（本院卷第292頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承林思維有於113年8月16日晚間10時許偕同女友施湘靜至其住處，且林思維有在其住處取得甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何基於營利意圖販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販售甲基安非他命予林思維，本案係林思維到我家，林思維看到就自己拿起來施用，林思維都來吃免費，因為林思維常來我家幫忙整理住處，我才同意讓他吃免費，林思維案發日拿錢給我時，我不知道，是事後我打電話給林思維，他才跟我講云云（偵一卷第20至21頁、第146頁，本院卷第300頁）。辯護人亦為被告辯護稱：證人林思維於偵查及本院證述前後不符，且卷內查扣被告與林思維間對話並非本案案發日，又被告上開住處雖有扣得毒品，惟僅能證明被告有施用毒品之可能，但不能據此證明被告有販賣毒品犯行，本案無補強證據可資補強，不足認定被告有販賣甲基安非他命之犯行云云（本院卷第307至308頁）。惟查：
一、林思維有於113年8月16日晚間10時，偕同女友施湘靜至被告住處，並在被告上開住處取得半錢甲基安非他命之事實，業經被告自承在卷（偵一卷第20至21頁、第146頁，本院293頁），並經林思維於偵查及本院審理程序證述在案（偵一卷第238至240頁，本院卷第295頁），復有被告上開住處113年8月16日22時41分至同年17日0時5分監視器影像（偵二卷第205頁）在卷可佐，此部分事實，先堪認定。
二、關於林思維於上開時間在被告上開住處取得之半錢甲基安非他命，是否為被告以3,500元對價販售予林思維一情。徵之證人林思維於偵查中證稱：我和被告是在113年前過年前經朋友介紹認識，我朋友說被告有毒品可以向他購買，我到最後跟被告比較熟，才問可不可以跟他買，我是在113年8月16日晚上10點多，在被告住處的客廳，跟被告以3,500元購買半錢甲基安非他命，我去之前，有用微信打電話跟被告聯繫等語（偵一卷第238至239頁）；復於本院審理中證稱：我113年8月16日晚上10點多有到被告住處用3,500元向被告購買安非他命，我把3,500元放在被告桌上，拿走半錢安非他命，我放錢的時候，被告也在客廳；我當天是直接到被告住處，因為被告幾乎都在家，毒品是被告原本就放在桌上等語（本院卷第294頁、第296至297頁、第299頁）。是證人林思維歷來證述關於與被告毒品交易之時間、地點、數量及金額之重要環節，均屬一致且均臻明確。又證人林思維證述情節，核與被告陳稱：林思維當天拿錢給我我不知道，是林思維事後跟我講等語（本院卷第300頁），顯示林思維確實有於上開時、地將現金放在被告上開住處，亦與前揭被告住處監視器影像顯示林思維確實有於上開時間前往被告住處之事實相符，有該影像在卷可參（偵二卷第205頁），此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、搜索現場照片（偵一卷第31至37頁、第105至123頁）、高雄市立凱旋醫院113年11月29日高市凱醫驗字第88985號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第139至141頁）等證據資料在卷可稽，已足資補強林思維證述之可信，足認被告確實有於上開時、地以3,500元對價販售半錢甲基安非他命予林思維。又林思維於本院審理程序雖證稱不知道我有拿錢給被告，但他沒有收3,500元等語（本院卷第294頁），但再經詢問，林思維證稱：我把錢放在桌上，我事實上有交，我放在桌上，他有沒有拿走我不知道等語（本院卷第294頁、第297頁），復證稱：我有跟被告講3,500元放在桌上，我拿走毒品時，被告也在客廳等語（本院卷第299頁）。可見林思維確實有以3,500員向被告買毒品，也確實將購毒價金3,500元放在被告住處之客廳桌上並告知被告，彼時被告亦在客廳，林思維證稱被告沒有收3,500元等語，僅係說明其不知悉被告後續有無實際取走此筆價金部分，但不影響林思維確實有以上開金額向被告購買之認定，併此敘明。
三、被告雖抗辯林思維係自行取用甲基安非他命，其並無販賣該毒品予林思維云云。然而，徵之被告與林思維係於113年間才認識，此經被告與林思維分別陳、證述在案（本院卷第303頁，偵一卷第238至239頁），而本案係發生於000年0月00日，可見雙方認識期間尚短，關係應屬薄弱，且被告自陳其目前受傷沒有辦法工作等語（本院卷第307頁），是被告經濟狀況並非良好，被告實無可能容任林思維隨意取用價高之甲基安非他命。再者，如若當日被告與林思維並無進行毒品交易，林思維有何必要在取得甲基安非他命後，還特地拿出現金3,500元放在桌上？且依被告陳稱情節，林思維還特地告知被告有現金在桌上？且參以被告陳稱：林思維平常生活不好等語（本院卷第300頁），林思維如生活狀況已屬困難，如非被告販售甲基安非他命予其，林思維實無必要在被告上開住處拿取甲基安非他命時，還特地交付現金。是被告辯稱林思維是自行取用甲基安非他命，其並未販售該毒品給林思維云云，實難採信。
四、辯護人雖為被告辯護稱證人林思維於偵訊及本院證述內容不符云云。惟查，證人林思維於偵查及本院審理程序中，關於與被告交易之時間、地點、數量、毒品種類及交易金額，均屬一致，業如前述。證人林思維僅係在其係先致電被告才至被告上開住處抑或直接到場，以及同行之女友施湘靜有無見聞其等交易部分，前後證述稍有不同，且關於女友施湘靜有無見聞其等交易部分，林思維於偵查中亦係以猜測口吻證稱：施湘靜應該有看到我與被告交易過程等語，但其於偵查中亦證稱：施湘靜應該不知道我用3,500元向被告購買毒品等語（偵二卷第239頁），此與林思維於本院審理程序證稱：
施湘靜應該沒有看到我與被告交易過程，施湘靜在旁邊玩貓咪等語（本院卷第295頁），實則並無明顯矛盾，蓋林思維均係證稱施湘靜確實在旁邊，但其始終未能確認施湘靜是否明確知悉其與被告交易過程。是證人林思維關於與被告為本案毒品交易之重要環節，歷來證述均屬一致，僅係在細節處略有不同而已，自不足以此推翻林思維證述為可信之認定，辯護人以此為辯，尚難採認。辯護人雖再為被告辯護稱本案無補強證據云云。惟法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，祇要與待證事實具有相當之關聯性者，均得據為補強證據。是依前揭說明，本案證人林思維之證詞尚有被告供述情節、上開監視器影像畫面、現場扣押筆錄及目錄等件可資補強，辯護人以此為辯，尚難採認。
五、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
經查，依卷附證據雖無從得知被告販入與販出甲基安非他命之價差，惟被告確有取得林思維交付之價金3,500元，其與購毒者間係屬有交易之對價關係，至為明確，考量被告與林思維並非至親，亦無何特殊交情，認識時間亦尚短，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付與林思維。是以，被告主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。
五、綜上所述，被告前揭所辯，均無足採。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告於警詢時供稱其毒品上游係陳昇弘（綽號「弘哥」）、張聖文（綽號「聖文」）以及黃亭禎（綽號「不點」）等語（偵一卷第24頁、第26頁）。惟經本院函詢，經內惟派出所函覆：「劉嫌（按：被告）警詢時答非所問，試圖逃避刑責，面對警方偵詢消極不配合，為減輕刑責，向警方供稱渠毒品上手為「弘哥」-陳昇弘，販毒地點為本市○○區○○○路000號，經警方現場多次埋伏蒐證，皆未發現「弘哥」-陳昇弘。另劉嫌向警方供稱渠毒品上手為「聖文」-張聖文；「不點」-黃亭禎，未發現不法，且劉嫌向警方所述，渠販毒地點不確定，亦無法進行蒐證」等情，有114年7月4日內惟派出所職務報告在卷可參（本院卷第71至73頁）；亦經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）函覆：本股現未有關於「弘哥」「聖文」「不點」等人毒品案件偵辦中等語，有高雄地檢署114年6月26日雄檢冠號114偵3798字第11490557740號函在卷可考（訴卷第63頁），故本案並未因被告之供述而查獲上手，自無毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，附此敘明。
三、量刑
(一)首就犯情相關而言，審酌被告之犯行係以3,500元之代價販售半錢甲基安非他命予林思維，被告販賣毒品之價格及重量係稍微達一定金額及數量，且販賣對象僅1人，應以處斷刑範圍內中度偏低度區間定其責任刑範圍。
(二)再就行為人相關而言，審酌被告有重利、殺人等前科，有被告之法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第273至287頁），被告素行非佳。又被告犯後始終否認犯行，無從於犯後態度為有利被告之認定。且被告雖於警詢時指證上開3名之人為上手，惟依據前揭內惟派出所職務報告記載意旨，實難認被告有積極配合調查之情形，無從因被告曾有指認上手一情而為有利其之認定。復參酌被告於本院審理程序自陳之學經歷、工作、家庭生活狀況（基於當事人隱私不詳載，見本院卷第307頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
肆、沒收
一、犯罪所得：林思維向被告購買甲基安非他命有交付購毒價金3,500元，業經林思維證述明確，且被告不爭執林思維有將現金3,500元放在桌上，可見被告應有收取該次販毒所得，該犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，均諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、附表編號3、4之物沒收銷燬：按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查扣案如附表編號3、4所示第二級毒品安非他命各1包，經送鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋醫院113年11月29日高市凱醫驗字第88985號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵二卷第139至141頁），應依上揭規定宣告沒收銷燬。另盛裝、包覆上開送驗毒品殘渣之包裝袋，皆因包覆、盛裝毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬，而鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
三、不予宣告沒收部分：
(一)本案雖經扣得附表編號1、2、5所示愷他命1包、愷他命1包及愷他命K菸4支，上開物品經鑑定均檢出第三級毒品愷他命之成分，有前揭高雄市立凱旋醫院檢驗鑑定書可參（偵二卷第139至141頁），然上開物品所含之第三級毒品愷他命成分純質淨重總計未達5公克以上，有前揭高雄市立凱旋醫院鑑定書可佐，尚不構成犯罪行為，自難逕認屬違禁物，而應依行政程序沒入銷燬，爰不予宣告沒收。
(二)本案雖經扣得附表編號6至13所示之物，被告雖於偵查中表示上開物品均為其所有（偵一卷第146頁），惟被告陳稱：
都是自己要用等語（偵一卷第146頁），且卷內復無證據證明被告有用以實施本案犯行，無證據證明與本案有關，爰均不予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳怡君
法 官 林家伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 蕭竣升
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 物品 單位及數量 沒收與否 1 第三級毒品愷他命(毛重1.72公克，含袋） 1包 不沒收。 2 第三級毒品愷他命(毛重5.24公克，含袋） 1包 不沒收。 3 第二級毒品安非他命(毛重0.86公克，含袋） 1包 沒收。 4 第二級毒品安非他命(毛重0.85公克，含袋） 1包 沒收。 5 第三級毒品愷他命K菸(毛重4.47公克） 4支 不沒收。 6 三星A14智慧手機(IMEI:000000000000000000) 1臺 不沒收。 7 Iphone8Plus智慧手機（IMEI：000000000000000） 1臺 不沒收。 8 三星TabA7Lite智慧手機（IMEI：000000000000000） 1臺 不沒收。 9 毒品吸食器 1批 不沒收。 10 電子磅秤 1臺 不沒收。 11 夾鏈帶 1批 不沒收。 12 武士長刀 1把 不沒收。 13 開山刀 1把 不沒收。附錄：卷別對照表簡稱 卷宗名稱 偵一卷 高雄地檢113年偵字29741號卷宗 偵二卷 高雄地檢114年偵字3798號卷宗 本院卷 本院114年度訴字第266號卷宗