臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第397號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 鄭劭宥選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25956號），本院判決如下：
主 文鄭劭宥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得即新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣通訊軟體Telegram（俗稱「飛機」）暱稱「林凱」之姓名、年籍均不詳成年人，因在該通訊軟體之群組名稱「臺灣發貨區」內，散佈販賣第二級毒品大麻之訊息，李岳峻（所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經臺灣臺南地方法院以113年度訴字第575號判處有期徒刑2年，並諭知緩刑確定）因瀏覽該訊息而欲購入大麻，便透過前開通訊軟體與「林凱」達成以新臺幣（下同）2萬元之代價，向「林凱」購買第二級毒品大麻10公克之合意，李岳峻並以無摺存款之方式，透過某不詳自動櫃員機，將2萬元存入「林凱」所指定之金融機構帳戶內，俟「林凱」確認後即以該通訊軟體，指示鄭劭宥前往交付大麻予李岳峻。
二、鄭劭宥明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟於收受「林凱」前開指示後，與「林凱」共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，先由鄭劭宥至「林凱」預先埋藏在屏東縣崁頂鄉某處之地點，拿取大麻2小包，並由「林凱」告知鄭劭宥購毒者大約所在位置後，鄭劭宥隨即於民國113年1月20日凌晨2時前某時許，前往位於高雄市○○區○○街000號之「高雄市立鼎金國民中學」西側門附近人行道草叢，將前開所取得之大麻2小包藏放在該處並拍照，同時將該照片連同顯示經緯度之地圖傳送予「林凱」，再由「林凱」轉傳送予李岳峻，由李岳峻自行按圖索驥至上開地點拿取購得之大麻2小包，而以此方式完成交易1次。嗣因李岳峻另涉犯毒品危害防制條例案件，經警於113年1月20日持臺灣臺南地方法院依法核發之搜索票，前往李岳峻位於高雄市○○區○○街0巷00號之住處實施搜索，並扣得如附表編號1至6所示之物，而揭悉上情。
三、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告鄭劭宥犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（本院卷第113頁背面），且於本院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中均
坦承不諱（偵卷第19至21頁、第133至135頁，本院卷第113頁背面），核與購毒者李岳峻於警詢及偵查中關於毒品交易情節之證詞相符（偵卷第53頁背面至55頁、第165頁背面），並有本件交易地點之刑案現場照片、臺灣臺南地方法院113年度聲搜字第104號搜索票、臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、李岳峻為警查獲之扣押物照片等事證在卷可考（偵卷第31至39頁、第65至73頁、第89至91頁），且李岳峻於偵查中證稱為警查獲並扣案之如附表編號1所示之物，係本件在事實欄所載地點取得之毒品（偵卷第165頁背面），並該毒品經送驗確均含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份存卷可查（偵卷第213頁），是被告之前開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡再按，大麻戕害國民健康，危害匪淺，向為政府嚴以查緝之
目標，觀諸被告與購毒者李岳峻間並非至親密友，若無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，無端以上開方式交付毒品予李岳峻之有。況參以被告亦於偵查及本院審理中供稱：伊每放1次（大麻）賺500元，且伊跟「林凱」買大麻時，會比一般人便宜等語（偵卷第135頁、本院卷第115頁背面），顯見被告係出於營利之意圖而為本件犯行無訛。
㈢又按，毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的
，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）。查，本件被告既係受「林凱」之指示，將大麻藏放在事實欄所載地點，任由李岳峻取得以完成交付，揆之前揭說明，被告本件所為，亦屬販賣構成要件之行為，而與「林凱」同為本件犯行之共同正犯無訛。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級
毒品，不得非法持有、販賣。是核本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於販賣前持有第二級毒品大麻之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。加以，被告與「林凱」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔（「林凱」聯繫毒品買賣事宜，並指示被告前往拿取大麻並以前揭方式交付予李岳峻；被告則將大麻藏放在事實欄所載地點，任由李岳峻按圖索驥取得，而以此方式為交付毒品之構成要件行為），應論以共同正犯。
㈡減輕刑罰事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。依卷附警詢、偵查及本院審理中之筆錄所載，被告明白承認有交付毒品之關於販賣毒品主要事實，且對於其確實完成毒品交易等情，亦均供承不諱，衡其情形，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉本件無刑法第59條之適用：
另辯護人固為被告之利益辯以：請審酌被告僅係聽從「林凱」之指示埋藏以交付毒品，僅從中賺取微薄之利益，又因被告前跟「林凱」購毒而有賒欠款項，因而聽從「林凱」指示以此代為藏放、交付毒品之勞務抵債，且可購得較便宜之大麻，可見被告僅為輔助角色，並非主要獲利者，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語（本院卷第121頁），此雖非無見地。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言；倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院101年度台上字第4698號判決意旨參照）。查，被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利，即置他人身心健康於不顧，與「林凱」共同進行毒品交易，恣意販賣大麻予李岳峻，實擴散毒害，助長毒品歪風，危害不可謂微，依其行為當時情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，況被告之本件犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如前述，相較於販賣大麻對於國民健康、社會之危害程度，實無即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之法重情輕失衡情狀，在客觀上不足以引起一般人之同情，是本件被告並無刑法第59條規定之適用，併此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品、妨害公
務及傷害等案件，經法院論罪科刑之紀錄，此有法院前案紀錄表1份在卷可憑（本院卷第135至159頁），足徵其素行非佳，又竟不思正途發展，且自身已沾染毒品，深知毒癮易染難戒，對身心之戕害至深，猶不知悔改，漠視法令之禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍為一己私利賺取金錢，或圖以較低價格購得大麻，而與「林凱」以上開方式共同販賣大麻，嚴重損及國民健康、影響社會治安，且助長毒品流通，誠應予非難，惟念及被告犯後於警、偵及本院審理中均坦承犯行，並庭呈悔過書1紙（本院卷第133頁），虛心面對法律制裁，犯後態度尚屬良好，且被告販毒所得僅500元（詳後述之㈠），獲利甚低，又販毒次數僅1次，況被告並未對外向不特定人兜售大麻，而僅居於受「林凱」指示交付毒品之邊陲角色，顯非居於本件之犯罪主導地位，是其販賣數量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難與大盤毒梟者相提併論，兼衡被告於本院審理中自稱之智識程度、經濟條件及生活狀況（涉及隱私，不予詳載，見本院卷第119頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠犯罪所得
本件被告於偵查中供稱其埋藏毒品1次賺500元等語（偵卷第135頁），又於準備程序中供稱其於本案有收到現金等語（本院卷第63頁背面），本院認被告因本件販賣毒品犯罪所得應為500元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡至另案李岳峻為警扣得之如附表編號1至6所示之物，均非本
案之扣案物，且如附表編號1所示由被告埋藏以交付李岳峻之大麻，亦經臺灣臺南地方法院以113年度訴字第575號判決，於該案李岳峻所涉違反毒品危害防制條例案件中予以宣告沒收銷燬之，此有該判決1份在卷可按（偵卷第199至205頁），本院無從宣告沒收銷燬之；如附表編號2至6所示之物，俱核與本案被告犯行無涉，本院亦無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 黃建榮
法 官 黃偉竣法 官 李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 楊竣凱
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（偵卷第71頁）：
編號 品名及數量 所有人 沒收與否及法律依據 備註（含不予沒收之理由） 1 大麻2包（含包裝袋2只，毛重分別為10.26公克、0.84公克） 李岳峻 不予沒收 業經臺灣臺南地方法院以113年度訴字第575號判決，於證人李岳峻所涉違反毒品危害防制條例案件中予以宣告沒收銷燬之 2 吸食器2組 李岳峻 不予沒收 無證據證明與本案相關，且非本案扣案物 3 大麻研磨器1個 李岳峻 不予沒收 無證據證明與本案相關，且非本案扣案物 4 大麻煙油5支 李岳峻 不予沒收 無證據證明與本案相關，且非本案扣案物 5 電子磅秤1個 李岳峻 不予沒收 無證據證明與本案相關，且非本案扣案物 6 手機2支 李岳峻 不予沒收 無證據證明與本案相關，且非本案扣案物