臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第314號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 江柏安指定辯護人 本院公設辯護人吳軒宇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第33940號、113年度偵字第37290號），本院判決如下：
主 文江柏安共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1及2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3所示現金之新臺幣貳萬肆仟玖佰元及編號7所示之物均沒收。
事 實
一、江柏安明知異丙帕酯為毒品危害防制條例所列之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品），不得非法販賣，竟於113年10月29日前之某時加入通訊軟體微信、暱稱「太和工坊（加量不加價）」之帳號，應允擔任送毒司機（俗稱「小蜜蜂」），而與暱稱「太和工坊（加量不加價）」之成年人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由暱稱「太和工坊（加量不加價）」之人在微信通訊軟體內刊登販賣毒品之廣告訊息，吸引網路買家連繫毒品交易事宜，俟與網路買家談妥交易事宜後，再指示江柏安前往約定地點交付毒品並收受購毒款項，江柏安即可獲取每日新臺幣（下同）3,000元之報酬。
二、嗣員警執行網路巡邏時，查悉上述販賣毒品之訊息，遂於113年10月29日6時10分許，佯為買家與暱稱「太和工坊（加量不加價）」之人聯繫，雙方達成以3,200元價格交易2顆含有第三級毒品異丙帕酯成分之電子煙彈之合意，並約定在高雄市○○區○○路00巷000號前交易。江柏安再接獲指示駕駛暱稱「太和工坊（加量不加價）」之人所提供之車牌號碼000-0000號自用小客車，於113年10月29日6時39分許抵達上址交付毒品予喬裝買家之員警，並收取價金3,200元，惟員警並無實際買受之真意，交易因而未遂，員警旋表明身分並以現行犯將江柏安予以逮捕，而扣得如附表所示之物，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經檢察官、被吿江柏安及其辯護人於本院準備程序、審理程序時均同意作為證據（見本院訴字卷第166、188頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見警一卷第7至10頁、偵一卷第11至12頁、本院訴字卷第163、192頁），並有通訊軟體微信暱稱「太和工坊（加量不加價）」之販毒廣告、與員警之販毒對話紀錄（警一卷第13至18頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊於113年10月29日所為之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物照片在卷可憑（警一卷第19頁、21至25頁；偵一卷第31頁、偵二卷第39頁）。而查獲如附表編號1、2所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，經鑑定均含有異丙帕酯（目前毒品管制分類為第二級毒品）成分，此有高雄市立凱旋醫院於114年1月10日以高市凱醫驗字第89763號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵一卷第43頁）。又被告於警詢中自承其擔任小蜜蜂每日薪水3,000元等語（見警一卷第9頁），可認被告確係基於營利意圖而為上開販賣毒品犯行無訛，從而，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告為上開犯行，異丙帕酯雖經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，惟此一毒品分級品項之變更，乃因毒品危害防制條例本身無法逐一自為完整之規定，而藉助行政機關發布之行政命令予以補充以完足其構成要件之空白刑法之一部分，其補充規範之內容變更僅係事實變更，對被告行為時之法律構成要件及處罰之判斷不生影響，非刑罰法律之變更，無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實，即異丙帕酯均為第三級毒品之事實以適用法律。
二、次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，暱稱「太和工坊（加量不加價）」向不特定人散布販賣毒品之訊息，嗣員警喬裝買家與暱稱「太和工坊（加量不加價）」之人聯絡，就交易毒品之種類、數量及價金等重要內容已達成合致，且被吿亦已抵達約定地點與喬裝買家之員警進行交易，已著手販賣毒品行為，僅因喬裝買家之員警自始無實際與被吿交易之真意，僅能論以販賣未遂。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
四、被告與暱稱「太和工坊（加量不加價）」之人就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
五、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡刑法第25條第2項：
被告前揭共同販賣第三級毒品之犯行，已著手於販賣行為之實施，惟因員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，因而未售出任何毒品，其犯罪係屬未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈢被告就本案犯行同有前開減輕事由，依刑法第70條之規定，
遞減之。㈣本案並未因被告之供述而查獲其他毒品案正犯、共犯乙節，
此為被告於本院準備程序中供稱完全不清楚上游為何人等詞可憑（見本院訴字卷第164頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品會戕害施用者之身心，且施用毒品者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資而散盡家財並連累家人，甚至鋌而走險犯案，危害社會治安，竟無視國家杜絕毒品之禁令，為一己私利，參與販賣毒品之犯行，實有可議之處；惟念被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度尚可，又本案販毒成員與喬裝買家之員警約定交易之毒品之數量、金額尚非甚鉅，且未生毒品流入市面之實害；兼衡被告前有妨害兵役之前科素行，此有法院前案紀錄表可參（見本院訴字卷第197頁）；暨被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院訴字卷第193頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、附表編號1、2：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。行政院於113年11月27日公告修正「毒品之分級及品項」，將異丙帕酯修正為第二級毒品，並於同日生效。扣案如附表編號1、2所示之物，均檢出含有異丙帕酯成分，業如前述，現屬第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝如附表編號1、2所示之物之包裝盒，因與其上所殘留之毒品難以析離，應視同毒品，一併沒入銷燬。至於鑑驗用罄部分之毒品既已滅失，無庸宣告沒入銷燬。
二、附表編號3：㈠按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」，此為擴大利得沒收之規定。依其立法理由說明：因毒品犯罪常具有暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、（西元）2017年7月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源，參考歐盟沒收指令（按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工具與犯罪所得之指令」）第5條及其立法理由第21點意旨，法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院112年度台上字第2247號判決意旨參照）。查，被告於查獲當日之警詢及偵訊時均供稱：扣案如附表編號3所示之現金2萬6,900元，其中2,000元是我個人的錢，而剩餘的2萬4,900元是其他販賣毒品所得等語（見警一卷第7頁、偵卷第12頁）。嗣後雖於本院審理時改稱其中8,000元為其個人財物，與販毒無關等語（見本院訴字卷第192頁），然審之被告為智識正常之成年人，若於案發時遭警方扣押自有資金達8,000元，相當於被吿所供稱近3日之報酬，金額非低，大可於製作警詢、偵訊筆錄時，明白表彰自己遭受扣押的財物多寡，實無為不實陳述之必要，復衡以被告於查獲當下未及思考財物是否遭沒收、是否因為販毒金額過高而受較重刑責等各種利益權衡，可認其於警詢、偵訊時所為之自白較為可信，是依首揭實務見解之「蓋然性權衡判斷」，堪認上開現金2萬4,900元乃被告在本案查獲前，源於其他違法行為之所得，自應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定，宣告沒收之。
㈡至剩餘現金2,000元為被吿個人外出所攜之財物，已如前述，
與本案販賣毒品之犯行並無關聯，故不予宣告沒收。
三、附表編號6：被告係販賣第三級毒品予喬裝購毒者之員警，並收取附表編號6所示現金3,200元，惟於查獲後即將收取之價金交還警方，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊贓物認領保管單（警一卷第28頁），被吿實際上並無獲取犯罪所得，故此部分自毋庸就犯罪所得為沒收之諭知。
四、附表編號7：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，被告於警詢及本院審理時供稱：黑色iPhone手機是原本就放在車上，上游在我工作時用來與我聯繫使用等語（見警一卷第7頁、本院訴字卷第164頁），堪認被告係持用附表編號7所示黑色iPhone手機為本案犯行，屬供犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
五、又毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬「犯罪行為人所有」供犯該條例第4條之罪所使用之水、
陸、空交通工具，始應予宣告沒收（最高法院106年度台上字第1602號判決要旨參照）。查車牌號碼000-0000號、銀色外觀、國瑞廠牌之自用小客車，為陸凌興所有，此有車號查詢車籍資料報表在卷可憑（見本院訴字卷第169頁），前開自用小客車雖為被告於113年10月29日駕駛抵達高雄市○○區○○路00巷000號前作為販賣毒品所用，然非被告所有，依前揭說明，自無從為沒收之諭知。
六、至扣案如附表編號4至5、8至9所示之物，被告於本院審理中否認該等物品與本案犯行有關（見本院訴字卷第139、140頁），復無證據證明該等扣案物與本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收，應由檢察官另為適當之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 詹尚晃
法 官 吳致勳法 官 施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 陳雅惠附錄本案論罪科刑法條： 毒品危毒品危害防制條例第4條第3、6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 異丙帕酯煙彈（含透明包裝盒1個） 2顆 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②高雄市立凱旋醫院114年1月10日高市凱醫驗字第89763號濫用藥物成品檢驗鑑定書【編號1、2煙彈共計4顆（4顆檢驗前總毛重22.439公克），抽1顆經檢驗含第二級毒品異丙帕酯成分（檢驗前毛重6.021公克，檢驗後毛重5.744公克）】（偵一卷第43頁） ③應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 2 異丙帕酯煙彈（含透明包裝盒1個） 2顆 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②高雄市立凱旋醫院114年1月10日高市凱醫驗字第89763號濫用藥物成品檢驗鑑定書【編號1、2煙彈共計4顆（4顆檢驗前總毛重22.439公克），抽1顆經檢驗含第二級毒品異丙帕酯成分（檢驗前毛重6.021公克，檢驗後毛重5.744公克）】（偵一卷第43頁） ③應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 3 現金 2萬6,900元 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②其中2萬4,900元，應依毒品危害防制條例第19條第3項之規定沒收之。 4 本票 13張 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②林明輝本票1張（票號CH0000000）、鐘聖芸本票1張（票號177309）、顏晨哲本票1張（票號295985）、顏紹雄本票1張（票號336588）、林郁芳本票1張（票號CH0000000）、陳柏硯本票2張（票號384851、295996）、劉德華本票1張（票號482221）、麥陳怡婷本票1張（票號295978）、陳旻劉本票1張（票號151854）、陳榮員本票1張（票號482225）、藍馨本票1張（票號295977）、董文吉本票1張（票號336591） 5 身分證 3張 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②賴雅慧、賴信達、陳瑩真各1張 6 交易用現金 3,200元 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②高雄市政府警察局刑事警察大隊贓物認領保管單（已發還警員吳駿杰保管）（警一卷第28頁） 7 黑色iPhone手機 1支 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②IMEI：000000000000000 ③依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。 8 紅色iPhone8 PLUS手機（保護貼破損） 1支 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②IMEI：000000000000000 9 白色OPPO手機（螢幕破裂） 1支 ①高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第21至25頁） ②IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 電話：0000000000