臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第318號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 蔡璇恩義務辯護人 王佑銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30592號、114年度偵字第15942號），本院判決如下：
主 文蔡璇恩共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二所示之物沒收銷燬；扣案如附表三編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔡璇恩明知異丙帕酯為毒品危害防制條例所列之第三級毒品（嗣於113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品），不得非法販賣，竟與謝博宇、王琨銘（所涉犯行另經本院判決）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由蔡璇恩於民國113年4月21日起，透過通訊軟體「微信」，以「麻🥚頂級專家」等帳號發送「涼感葡萄口味剩1 反饋不斷 直接1900唯一一個」、「超級麻🥚 涼涼葡萄口味...」等暗示販賣含毒品成分菸彈之訊息，並謀議由蔡璇恩、王琨銘負責與買家商洽毒品交易事宜，謝博宇則負責後續面交毒品，渠等即以此等方式伺機共同販售含有第三級毒品成分之菸彈以牟利。適員警執行網路巡邏發現，於113年9月24日起透過「微信」（帳號為「有🐻出沒」）佯裝買家向蔡璇恩、王琨銘（帳號為「梵」）洽詢購毒事宜，雙方議定以新臺幣（下同）2,400元交易含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈1顆，再經蔡璇恩、謝博宇（帳號為「宇」）以「微信」與員警確認毒品面交細節後，謝博宇隨於114年9月27日16時45分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往位於高雄市○○區○○路000號之統一超商建志門市前，交付附表二所示菸彈1顆予喬裝買家之員警，並因員警攜帶現金不足，實際僅收取價金2,300元，惟員警並無實際買受之真意，交易因而未遂，附表二所示菸彈1顆則由警方後續於同日扣押在案。嗣經警於附表三所示時間至附表三所示地點執行搜索，扣得如附表三所示之物，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告蔡璇恩、辯護人及檢察官於本院審理時同意作為證據（院二卷第121頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（
警一卷第15-24頁，偵一卷第19-24頁，聲羈卷第29-39頁，院一卷第267頁，院二卷第119、135頁），核與證人即同案被告謝博宇、王琨銘於偵查、本院審理中證述之情節大致相符（警一卷第5-14、25-33頁，偵一卷第9-13、15-16、27-3
1、83-85頁，聲羈卷第29-39頁，院一卷第175-176、201-20
2、315-316、331頁），並有附表一「證據出處」欄所示之證據資料等件在卷可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。是審諸被告與喬裝買家之本案員警並無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本件被告於偵查中亦供稱：本次如與員警完成交易，原能賺約600元之報酬等語（警一卷第21頁），是被告確有從中獲利之營利意圖至灼。
㈢從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律。查異丙帕酯於本件被告行為時係第三級毒品，嗣於113年11月27日固經行政院以院臺法字第1131031622號函公告改列為第二級毒品，惟揆諸前揭說明，此僅屬事實之變更，不生新舊法比較問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律，先予敘明。
㈡是核被告所為，係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告與同案被告謝博宇、王琨銘間，就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由
⒈本件被告業已著手實行販賣第三級毒品行為，然因佯裝買
家之員警並無購毒真意，致其犯行未達販賣既遂之程度，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒉被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均
自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與前開減輕事由依法遞減之。
⒊至被告之辯護人固主張本件被告有情輕法重而適用刑法第5
9條之情形等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，該販毒犯行經前揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（有期徒刑1年9月以上），刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍共同為本件販賣第三級毒品未遂犯行，且被告與同案被告謝博宇、王琨銘之分工模式明確，顯非一時失慮或偶然為之，亦未能具體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社會感情，其上開共同販賣第三級毒品未遂罪行，縱處以減刑後之刑度，衡以犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，併參酌公訴檢察官亦認本件尚無何情堪憫恕或情輕法重之意見（院二卷第137頁），本院是認被告尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害
之禁令，僅為一己之私利，與同案被告謝博宇、王琨銘共同販賣含第三級毒品成分異丙帕酯之菸彈圖不法所得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散，嚴重危害國民健康及社會秩序，幸因購毒者為喬裝之員警而未遂，然倘順利售予其他第三人，勢必助長毒品流通，肇生他人施用毒品之來源，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度非差，再考量本件被告係擔任張貼販毒訊息、議定毒品交易細節之角色，衡以其本案犯罪動機、手段、販賣第三級毒品之數量、價額等情，暨如法院前案紀錄表所示前科素行；兼衡被告自承之智識程度、職業、家庭暨健康狀況（院二卷第136頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至公訴意旨暨公訴檢察官固具體求處有期徒刑3年（院二卷第137頁），惟本院審酌前揭情狀，認主文所示之宣告刑已足收刑罰之效，且核與被告之罪責相當，併予敘明。
四、沒收㈠扣案如附表二所示含異丙帕酯成分之菸彈1顆，係本件被告與
同案被告謝博宇、王琨銘共同販賣予員警之毒品（鑑驗資料詳如「說明」欄所示），而異丙帕酯於裁判時已公告列為第二級毒品，業如前述，是上開毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之瓶罐，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬或沒收。㈡本件同案被告謝博宇因販賣第三級毒品，向員警所收取之現
金2,300元，其中600元係經分配交予被告乙節，業據被告於偵查中供述在卷（警一卷第21頁），核與證人即同案被告謝博宇之證述內容相符（院一卷第175-176頁），即屬被告實際保有之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表三編號1所示手機，係被告所有，並供其本件販賣第三級毒品未遂犯行之用，業據被告供述在卷（警一卷第16-17頁，偵一卷第20頁，院二卷第135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈣至附表三所示其餘扣案物，卷內尚無證據證明與被告所涉本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官尤彥傑到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 粟威穆法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 張宸維附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：證據出處
一、犯罪事實部分 ⒈員警113年10月1日職務報告（警一卷第3-4頁）。 ⒉暱稱「麻🥚頂級專家」於「微信」發佈販售菸彈之貼文截圖（警一卷第45-65頁）。 ⒊通訊軟體「微信」對話紀錄 ⑴暱稱「璇-營🥚🥤」與員警之「微信」對話紀錄（警一卷第35-39頁）。 ⑵暱稱「麻🥚頂級專家」、「梵」與員警暱稱「有🐻出沒」之「微信」群組對話紀錄（警一卷第41-44頁）。 ⑶暱稱「麻🥚頂級專家」與員警暱稱「有🐻出沒」之「微信」對話紀錄（警一卷第67-77頁）。 ⑷暱稱「麻🥚頂級專家」、「宇」與員警暱稱「有🐻出沒」之「微信」群組對話紀錄（警一卷第79-80頁）。 ⑸暱稱「宇」與員警暱稱「有🐻出沒」之「微信」群組對話紀錄（警一卷第81-86頁）。 ⒋員警蒐證照片、監視器錄影畫面擷取照片（警一卷第127-134頁）。 ⒌高雄市立凱旋醫院113年9月27日高市凱醫驗字第87680號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警二卷第221頁） 二、搜索扣押相關資料 ⒈本院113年聲搜字第1812號搜索票（警二卷第133、185頁）。 ⒉高雄市政府警察局三民第二分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警一卷第187-195頁，警二卷第135-143、145-153、213-219頁）。 ⒊高雄市政府警察局三民二分局之員警職務報告（院二卷第19頁）。附表二：本件扣案之菸彈編號 扣押物品名稱、數量 說明 1 菸彈1顆 電子菸菸彈1顆，檢出第三級毒品異丙帕酯成分，檢驗前毛重5.951公克、檢驗後毛重5.799公克（高雄市立凱旋醫院113年9月27日高市凱醫驗字第87680號濫用藥物成品檢驗鑑定書，見警二卷第221頁）。附表三：被告蔡璇恩、王琨銘之扣案物品目錄編號 扣押物品名稱、數量 說明 1 蘋果廠牌iphone 手機1支 （含門號：0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000號） 原扣押物品目錄表編號2。 2 電子菸主機1支 （粉色，含第三級毒品異丙帕酯菸彈1顆） ⑴原扣押物品目錄表編號1。 ⑵電子菸（含菸彈）1組，檢出異丙帕酯成分，檢驗前毛重33.337公克（高雄市立凱旋醫院113年10月14日高市凱醫驗字第87933號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第119頁）。 3 電子菸主機1支 （綠色，含第三級毒品異丙帕酯、美托咪酯菸彈1顆） ⑴原扣押物品目錄表編號3。 ⑵電子菸（含菸彈）1組，檢出異丙帕酯、美托咪酯成分，檢驗前毛重25.546公克、檢驗後毛重25.470公克（見高雄市立凱旋醫院113年10月14日高市凱醫驗字第87933號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第119頁）。 4 蘋果廠牌iphone 手機1支 （含門號：0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號） 原扣押物品目錄表編號9。 5 蘋果廠牌iphone 手機1支 （IMEI：000000000000000號） 原扣押物品目錄表編號10。 6 國泰世華銀行金融卡1張 （帳號：000000000000號） 原扣押物品目錄表編號8。 7 菸彈含菸油3顆 ⑴原扣押物品目錄表編號4。 ⑵電子菸菸彈1顆（編號4，3顆抽1），未檢出毒品與管制藥品成分（見高雄市立凱旋醫院113年10月14日高市凱醫驗字第87933號濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第119頁）。 8 菸彈空殼14顆 原扣押物品目錄表編號5。 9 K盤含括片1組 原扣押物品目錄表編號6。 10 電子磅秤1個 原扣押物品目錄表編號7。 備註： ⒈執行搜索時間為113年10月1日3時23分許 ⒉執行搜索地點為高雄市○○區○○○街000巷00號。