臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第324號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 洪健維選任辯護人 岳忠樺律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24189號），本院判決如下：
主 文洪健維犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月，沒收部分併執行之。
事 實
一、洪健維知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於參與犯罪組織之犯意，於民國112年10月間加入由蔡耀慶（擔任早班小蜜蜂，由本院拘提中）、洪清木（擔任小蜜蜂）、王雋強（擔任小蜜蜂）、蔡育仕（負責收款，前開3人均由臺灣高等法院高雄分院以114年度上訴字第403號判決有罪【下稱前案】）等人，所組成具有持續性、牟利性、有結構性微信暱稱「達美樂24H」、「卡司特」、「拿坡里」之販毒集團(下稱「本案販毒集團」)，擔任自凌晨12時起至中午12時止，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）交付毒品及向買家收取價金之「小蜜蜂」工作。洪健維與本案販毒集團成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予附表所示之購毒者。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之證述，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢中之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。故本案關於認定被告洪健維（下稱被告）犯組織犯罪防制條例罪名部分，證人之證述如非經檢察官及法官命具結後所為，均不具有證據能力。惟被告以外之人於警詢之證述，雖不得執為認定被告違反組織犯罪防制條例犯行之基礎，然仍得採為被告所犯其他罪名之證據，自屬當然。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第87頁），而本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。至本判決下列所引認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第277至282頁、偵卷第175至177頁、本院卷第20
7、221頁），核與證人黃鉦貿、陳可欣、李宇峻、同案被告蔡耀慶、另案被告蔡育仕、洪清木、王雋強於警詢及偵訊時之證述相符（見警卷第328至334頁、偵卷第255至257頁、警卷第299至305頁、警卷第207至213頁、偵卷第217至219頁、警卷第25至31、81至91、143至152頁），並有監視器畫面及翻拍照片（見警卷第342、288至291、374至376頁）、内政部警政署刑事警察局113年4月9日刑理字第1136040409號鑑定書（見警卷第5至6頁）、内政部警政署刑事警察局113年5月8日刑理字第1136054214號鑑定書（見警卷第7至9頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第83348號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第11頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第83347號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第15頁）、手機翻拍照片（見警卷第186至189頁）、前案扣案之愷他命照片（見偵卷第83至87、145至161頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年1月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票【執行處所:高雄市○○區○○街000巷00號/受執行人:蔡育仕】（見警卷第58至65頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年01月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票【執行處所:高雄市○○區○○○路000號4樓之2/受執行人:洪清木】（見警卷第116至121頁）、高雄市政府警察局左營分局113年1月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、扣押證物照片【執行處所:高雄市○○區○○路000○0號/受執行人:王雋強】（見警卷第156至162、179至185頁）等件在卷可佐；又被告於本院審理時自承其擔任小蜜蜂每日薪水4,000元，就本案犯行有收到薪水等語（見本院卷第221頁），可認被告確係基於營利意圖而為上開販賣毒品犯行無訛，從而，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：㈠經查，本案販毒集團係由被告及蔡耀慶、洪清木、王雋強、
蔡育仕等成年人所組成，被告及蔡耀慶、洪清木、王雋強均擔任小蜜蜂，蔡育仕則負責收繳小蜜蜂所得之販毒款項，可見本案販毒集團具備相當之犯罪計畫且分工明確，客觀上顯係為了藉由販賣毒品以獲取金錢而一致行動之集團，為具有持續性、牟利性、結構性之犯罪組織，是被告加入本案販毒集團並為上開犯行時，自屬參與犯罪組織。
㈡被告就附表編號2所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後
段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就附表編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢又起訴書雖漏論被告參與犯罪組織之罪名，惟起訴書業已記
載此部分犯行，且經本院告知被告前揭罪名(見本院卷第206至207頁)，其防禦權已受保障，該事實本在起訴範圍內，本院即應併予審究，附予敘明。
㈣被告就本案犯行與蔡耀慶、洪清木、王雋強、蔡育仕及本案
販毒集團成員間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告就附表編號2所為，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品罪處斷。
㈥被告就附表所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重減輕事由⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時，對其所為上揭販毒犯行均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。從而，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如有過苛之虞，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，以符罪刑相當及比例原則。經查，被告依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，本應科以最低之有期徒刑3年6月以上之刑，然審酌被告父親患有酒精性精神病、胰臟炎等疾病，此有診斷證明書在卷可佐（見本院卷第129頁），佐以被告於本院審理時所陳：父親沒有行動力而無法工作，家中尚有就讀國中的弟弟需照顧等語（見本院卷第222頁），及被告父母親已離婚之情，此有被告個人戶籍資料在卷可佐（見本院卷第15頁），可認被告係面臨父親因病無力工作，需承擔起經濟重擔及家人照顧之責之情狀，又被告於本案犯行時甫滿19歲而年紀尚輕、涉世未深，應係為求賺取收入以照顧生病之父親及家人，始為本案犯行，再參以本案販賣之毒品數量及金額並非甚鉅，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重而足引起一般人同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯如附表所示部分均依刑法第59條規定遞減輕其刑。⒊按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，
減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。經查，本案偵查中並未使被告就是否涉犯參與犯罪組織罪有表示自白之機會，其嗣於本院審理時坦承參與犯罪組織犯行（見院卷第221頁），應寬認合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定。雖依前揭罪數說明，被告就本案所涉附表編號2犯行係從一重論處販賣第三級毒品罪，即無從依上開規定減輕其刑，然就此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院依刑法第57條規定，於量刑時仍併予審酌。⒋被告固於警詢時指認係綽號「威登」之人為其補貨等語（見
警卷第280頁），並於本院準備程序時供稱係犯罪嫌疑人指認表中編號5所示之人與其交班等語（見本院卷第89頁），然「威登」之真實身分為蔡育仕，警方於被告供述前即已掌握蔡育仕之身分並查獲到案等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊114年10月2日高市警刑大偵6字第11472817500號函在卷可佐（見本院卷第137頁），又依卷附洪清木、王雋強、蔡育仕等人之警詢筆錄及扣押筆錄等證據（見警卷第58至68、116至121、156至162、179至185、20至31、81至91、143至155頁），可知檢警係先查獲洪清木、王雋強、蔡育仕等人，始再循線查得本件被告之販毒犯行，並無因被告供述始查獲上手，而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
⒌依上，被告就附表編號1至3所示犯行有2種減輕事由，爰依刑
法第70條規定，遞減輕其刑。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品，危害社會治安，所為實不足取。惟考量被告坦承全部犯行，態度尚可，兼衡被告販賣之毒品種類、價額、數量及犯罪手段與情節、犯罪所生損害程度，及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，詳見本院卷第222頁），及如法院前案紀錄表所示之素行，及附表編號2有前揭所述之量刑有利因子等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。另衡酌被告於本案各次犯行之間隔長短、所犯各罪之罪質相同且重複性高，及被告已坦承犯行之法敵對意識高低等整體情狀，依刑法第51條第5款所採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示。
肆、沒收
一、經查，附表各次販賣毒品之價金已全數上繳乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第221頁），且前開價金未據扣案，卷內亦無證據證明前開價金仍為被告所管領支配或有事實上處分權限，爰不予宣告沒收。
二、次查，被告於本院審理時供稱：每日薪水4,000元，就本案犯行有收到薪水等語（見本院卷第221頁），衡諸被告為附表編號1至3所示販賣毒品之行為，分別於112年11月4日及同年月5日所為並各領取4,000元之薪水，前開犯罪所得雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告如附表編號2、3所示罪刑項下宣告沒收（附表編號1與附表編號3為同日，僅在附表編號3項下諭知沒收4,000元之犯罪所得，以免重複諭知沒收，併此敘明），並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。又附表編號2、3之沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 陳俊宏法 官 侯雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 張婉琪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。附表：
編號 時間、地點 交易方式 主文 1（即起訴書附表編號1） 於112年11月5日上午6時42分許，在高雄市○○區○○○路000號前 黃鉦貿與本案販毒集團約定以1,300元之代價購買愷他命1包(毛重1公克)，被告洪健維遂依指示於左列時間，駕駛A車前往左列地點，由被告洪健維向黃鉦貿收取現金1,300元，被告洪健維將愷他命1包交予黃鉦貿，雙方銀貨兩訖而完成交易。 洪健維共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 2（即起訴書附表編號3） 於112年11月4日凌晨5時11分許、在高雄市○○區○○街00號前(御宿汽車旅館外) 真實姓名年籍不詳之購毒者乃陳可欣之客戶，該不詳之人先與本案販毒集團約定以2,500元之代價購買愷他命1包(毛重1公克)，被告洪健維遂依指示於左列時間，駕駛A車前往左列地點，該不詳之人委請不知情之陳可欣出面代為收取愷他命並交付現金2,500元予被告洪健維，而銀貨兩訖完成交易。 洪健維共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3（即起訴書附表編號4） 於112年11月5日上午9時30分許、在高雄市○○區○○○路000號前 李宇峻與本案販毒集團約定以2,600元之代價購買愷他命1包(毛重2公克)，被告洪健維遂依指示於左列時間，駕駛A車前往左列地點，由被告洪健維向李宇峻收取現金2,600元，被告洪健維並將愷他命1包交予李宇峻，雙方銀貨兩訖而完成交易。 洪健維共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。