臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第491號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 翁宏進選任辯護人 張詠翔律師
鄧藤墩律師被 告 翁國瑜選任辯護人 黃泰翔律師
蕭意霖律師任品叡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4068、7017號），本院判決如下：
主 文Ａ０５、Ａ０６各犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑及沒收。
事 實
一、Ａ０５、Ａ０６明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，且俗稱毒品飲料包之內容常係在同一包裝內任意摻雜調合不同種類甚或級別之毒品與其他物質混合而成，依法均不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1所示之交易時間、地點、方式，販賣混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予Ａ０２；又意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號2所示之交易時間、地點、方式，販賣愷他命予Ａ０２。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述，已經當事人同意為證據使用(本院卷二第55頁)，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均有證據能力，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告Ａ０５對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人Ａ０２於警詢
、偵訊及本院審理中之證述(警一卷第81-85、87-96、98-10
4、106-114頁、偵一卷第93-95頁、本院卷一第390-413頁)、證人即同案被告Ａ０６於警詢、偵訊及本院審理中之證述(警一卷第61-64、65-66、67-80頁、偵一卷第17-20頁、本院卷一第111-120、259-263、385-427頁)情節相符，復有證人即同案被告Ａ０６113年11月1日至家樂福鼎山店停車場與證人Ａ０２交易毒品之監視器畫面截圖(警一卷第16-17、69-71、99-100頁、警二卷第15-16、43-45、74-75頁)、113年11月4日至家樂福鼎山店大門外馬路邊與證人Ａ０２交易毒品之監視器畫面截圖(警一卷第20、72-73、101頁、警二卷第19、46-47、76頁)、113年11月1、4日搭乘大樓電梯出入之監視器畫面截圖(警一卷第14、101、107頁、警二卷第13、76、88頁)、113年11月4日出入大樓之監視器畫面截圖(警一卷第103、107頁、警二卷第77、88頁)、證人Ａ０２與使用名稱「西」113年11月1、4日聯繫之通話紀錄截圖(警一卷第31-32、109頁、警二卷第31-32、90頁)、公路監理資訊連結作業-機車車號000-0000查詢車籍資料(車主：Ａ０６)(偵二卷第49頁)、高雄市政府警察局三民第一分局113年11月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣照片(受搜索人Ａ０２)(本院卷一第191-195、205-207頁)、高雄市政府警察局三民第一分局113年11月5日查獲涉嫌毒品危害防治條例案毒品初步檢驗報告單及照片(本院卷一第199-204頁)、內政部警政署刑事警察局113年11月22日刑理字第1136143281號鑑定書暨毒品純質淨重換算表、送驗證物照片(本院卷一第213-219頁)等在卷可證，足認被告Ａ０５之任意性自白與事實相符。
㈡訊據被告Ａ０６雖坦承有如附表一編號1、2「交易方式」欄所示之客觀行為，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我哥哥Ａ０５分別在113年11月1日23時40分至50分間、113年11月4日19時30分許，用FACETIME打給我要我幫他拿東西去給Ａ０２，Ａ０５告訴我說，Ａ０２會在鼎山家樂福的機車停車場等。我有高雄市○○區○○路00號A205室(由被告Ａ０５所承租，下稱A205室)的鑰匙，我依Ａ０５指示去A205室拿東西的時候，東西是包好放那邊，我每次去都只有一包。我不知道是什麼東西，兩次都是用便利超商可以黏住的便利袋包住的。我都有拿到Ａ０２給的錢，但金額我沒算，錢沒用信封袋裝，他是直接拿給我，我想說有無可能是借貸我就幫忙收了，我沒想那麼多。我收到Ａ０２的錢之後，我並沒有告知Ａ０５說東西已送達。事後我有把兩次收到的錢拿給Ａ０５等語。
㈢被告Ａ０６之辯護人則為其辯稱：被告Ａ０６雖客觀上有交付包裹
給Ａ０２，但其主觀上不知悉裡面裝有毒品，被告Ａ０６除不知道交付物品為何，被告Ａ０５也沒有交代要收多少錢，可見被告Ａ０６只是單純幫被告Ａ０５交付，並沒有得知任何訊息。且被告Ａ０６是騎乘自己名下機車，沒有躲避查緝行為，顯然不足以達到毒品販賣的斷點效果。案發當時被告Ａ０６實際住在高雄市○○區○○路00號A203室，如果他是共同正犯，應直接由被告Ａ０６與Ａ０２聯繫、出貨，沒有必要透過被告Ａ０５。被告Ａ０５證稱兩次交易分別將毒品以不同顏色(橘色、藍色)密封袋包裝，可以佐證被告Ａ０５每次交代被告Ａ０６去A205室拿毒品時，指令應該是「放在抽屜的藍色包裝袋」、或「放在抽屜的橘色包裝袋」，故Ａ０６每次進去拿時，確實都是只有1袋的橘色包裝或1袋的藍色包裝，被告Ａ０６偵查中供述並無與被告Ａ０５之證述矛盾。本件無法證明被告Ａ０６明確知悉包裹內容物為毒品，其無主觀犯意等語。
㈣經查：
⒈被告Ａ０６有於如附表一編號1、2所示之時間、地點，依照被告
Ａ０５之指示，將如附表一編號1、2所示之毒品包裹以「交易方式」欄所示之方式交付給證人Ａ０２，並向證人Ａ０２收取價金後轉交給被告Ａ０５等情，有證人即同案被告Ａ０５於警詢、偵訊及本院審理中之證述(警一卷第61-64、65-66、67-80頁、偵一卷第17-20頁、本院卷一第385-427頁)及如本判決二㈠所示之證據在卷可證，復為被告Ａ０６所不爭執，上開事實堪予認定。
⒉證人Ａ０２於警詢中證稱：「西瓜」就是Ａ０５，是我的毒品上游
，他都用通訊軟體飛機跟我聯繫，愷他命及毒品咖啡包都是我跟「西瓜」購買的。我是與「西瓜」聯繫要購買毒品，「西瓜」叫我到家樂福（鼎山店）等候，待我到了之後，再用FACETIME聯繫「西瓜」，「西瓜」就會叫Ａ０６送毒品來給我。我告訴「西瓜」我駕駛的車輛，Ａ０６會自己找到我駕駛的車輛來與我交易毒品。我跟Ａ０６都是透過「西瓜」 聯繫，我沒有辦法聯繫Ａ０６。113年11月1日23時54分許Ａ０６騎乘普重機前來與我交易毒品。113年11月4日19時43分許我駕駛自小客車BSJ-7261號至大順路的家樂福與Ａ０６交易愷他命，我坐在車内駕駛座，Ａ０６從副駕窗戶拿給我。我都拿現金給Ａ０６，他再把毒品給我等語(警一卷第92、95、100-103、106-114頁)，於偵訊中證稱：除了此兩筆交易外，我跟「西瓜」有其他來往，一開始是買毒品咖啡包，後來才有愷他命，我再拿來轉賣。有時我若錢不夠我會跟送貨的說我有欠錢，但這兩次沒有。11月1日有欠一些，我3天後又再約交易順便把錢都付清等語(偵一卷第94頁)，於本院審理中證稱：我有跟「西瓜」買過2次愷他命。113年11月1日我只買咖啡包，我都是一次買100包，但錢我不記得。我跟「西瓜」下單後，最多1個小時就會實際取得毒品，「西瓜」會指定地點，跟我說會派人過來，我們都是用FACETIME電話談交易，截圖顯示的「西」就是「西瓜」。113年11月1日跟4日實際跟我見面交易的都是Ａ０６，我們見面的時候沒有交談，他會自己來找我的車，他跟我說是「西瓜」叫他來的，我就把現金給他，他把東西給我。我有跟Ａ０６說我是欠「西瓜」錢，但我不記得多少錢了，我也沒有跟Ａ０６說這是多少錢，就直接給他，他也沒有點，我東西拿了我就走了。113年11月1日那次Ａ０６有跟我說這是「西瓜」叫他拿給我的保健食品，但我知道是毒品。毒品的外包裝是封死的沒辦法當場拆，是用很多快遞的袋子黏起來，當場沒辦法確認裡面是多少包，要拿回家數。如果沒問題我就不會再另外聯絡「西瓜」，113年11月1日回去點之後我有跟「西瓜」說數量正確等語(本院卷一第390-413頁)。
⒊證人即同案被告Ａ０５於警詢中證稱：Ａ０２都是聯繫我，我叫我
弟弟Ａ０６拿給Ａ０２，我有跟Ａ０６說要拿保健食品給Ａ０２，實際上裡面内容物是愷他命及毒品咖啡包，Ａ０６不知道是毒品。毒品是我包好後放在A205室内，然後Ａ０６會進去拿，拿完就送去指定地點給Ａ０２。Ａ０６會將跟Ａ０２收的錢轉交給我，他沒有拿到任何代價等語(警一卷第12-29頁)；於偵訊中證稱：我有叫Ａ０６幫我進去拿毒品咖啡包跟愷他命給Ａ０２，是用保健食品的包裝包起來，Ａ０６不知道是毒品。是我跟Ａ０２聯繫，Ａ０６是幫我拿東西，他跟Ａ０２沒有聯絡等語(偵一卷第9-14頁)；於本院審理中證稱：113年11月1日、11月4日Ａ０２打電話給我，他跟我說他要毒品，因為我在忙，我就打電話給我弟，叫他幫我去拿給Ａ０２，地點是我跟Ａ０２談的。我就只叫他幫我拿過去，不記得有沒有交代他要收多少錢，Ａ０６拿到錢之後也沒有跟我說他收到多少，錢是後來我們見的時候才給我。我印象中我好像有跟他說保健食品，但我不確定，但事實上我沒有跟他談到是毒品。Ａ０２拿到毒品之後回家看數量就知道了，他也不會再跟我聯繫。毒品我已經包裝好了，我就是用超商的便利袋包起來的，我放在哪裡我也忘了，反正就是放在裡面，我就是跟他說去幫我拿。毒品是我以前本來自己在吃的，我自己吃的時候也會包起來，便利袋上面也沒有寫東西，愷他命跟咖啡包是分開包，我記得便利袋好像有一包是橘色、一包是藍色，有兩個顏色的便利袋，偵訊時說是保健食品的包裝是我講錯。在Ａ０２跟我聯繫買毒品以前我就已經把咖啡包、愷他命分別包好放在A205室，兩包都放在同一個位置，放在一個抽屜內等語(本院卷一第414-426頁)。
⒋依本案起訴書及本院114年度訴字第492號判決(被告為Ａ０２，
下稱另案判決)可知，證人Ａ０２係分別於113年4月21日前某日向被告Ａ０５購買愷他命(另案判決)、113年11月1日向被告Ａ０５購買毒品咖啡包(另案判決及本案)、113年11月4日向被告Ａ０５購買愷他命(本案)，其第一次、第二次向被告Ａ０５購買毒品的時間，兩者相差近7個月，可見證人Ａ０２與被告Ａ０５之間並非熟客關係，亦不曾建立定期購買固定種類、數量之長期毒品交易習慣，此部分亦有證人Ａ０２與暱稱「西」之通話紀錄截圖(警一卷第31-32、109頁、警二卷第31-32、90頁)中，除113年11月1日、113年11月4日當日外並無其他通聯記錄在案可佐，被告Ａ０５自無可能在證人Ａ０２下單之前，即已預知證人Ａ０２要購買何種毒品及數量而預先包裝。
⒌此外，自上開通聯紀錄、本案監視器畫面截圖(警一卷第14-20頁)及被告Ａ０６之供述可知，如附表編號1所示之交易時序為：證人Ａ０２於23時12分與被告Ａ０５聯繫交易、被告Ａ０５於23時40分至50分間指示被告Ａ０６至A205室取貨後交給Ａ０２、被告Ａ０６與證人Ａ０２於23時48分至53分間完成交易；如附表編號2所示之交易時序為：證人Ａ０２於18時48分與被告Ａ０５聯繫交易、被告Ａ０５於19時30分指示被告Ａ０６至A205室取貨後交給Ａ０２、被告Ａ０６與證人Ａ０２於19時43分完成交易；兩次交易自買賣約定成立至交貨完畢歷時均非常迅速，且被告Ａ０５於偵訊中證稱：會叫Ａ０６送貨係因為我人不在高雄等語(偵一卷第10頁)，是本案交易之毒品亦不可能係被告Ａ０５於買賣約定成立後前往包裝，而應係證人Ａ０２向被告Ａ０５下單後，被告Ａ０５始指示被告Ａ０６前往A205室取毒品，並由被告Ａ０６依照被告Ａ０５所告知之毒品種類、數量完成包裝後，再前往交貨，方能確保所交付之毒品種類與數量與證人Ａ０２所欲購買者相符，被告Ａ０６主觀上當知悉其所交付給證人Ａ０２之包裹內容物係毒品無訛。
⒍況依證人Ａ０２、Ａ０５、及被告Ａ０６之供述，被告Ａ０６與證人Ａ０２並
不熟識，且一般人突然需代他人收取特定款項時，理應對款項之性質、數目有所警覺、認識，或於事後回報或詢問委託人，以免橫生糾紛，方符合受託處理事務之常情，縱誤認款項之性質係欠款，亦當確認債務人之還款數字，以避免後續清償之爭議，然被告Ａ０６與證人Ａ０２在本案交易時竟毫無對話，就直接以「一手交錢、一手交貨」之方式完成交易，且在被告Ａ０５證稱並未指示被告Ａ０６收錢的情形下，被告Ａ０６對於證人Ａ０２突然交付之金錢，竟絲毫不疑且未詢問該筆款項之目的或金額，收受後不清點、交易完畢後亦未告知或另行詢問被告Ａ０５該筆款項，僅於嗣後見面時將所收現金轉交被告Ａ０５即了事，被告Ａ０６上開所為，顯與一般社會常情不符，足見其主觀上對於證人Ａ０２所交付之金錢乃毒品交易對價乙節，顯已知悉，始會無特別確認性質、金額就直接收下，事後亦無須特別詢問或回報被告Ａ０５，其辯稱誤以為係代收償還欠款等語，顯屬推諉之詞。
⒎被告Ａ０６雖辯稱不知道被告Ａ０５指示交付的包裹內容物為何等
語，然證人Ａ０２於本院審理中明確證稱：113年11月1日那次Ａ０６有跟我說這是『西瓜』叫他拿給我的保健食品，但我知道是毒品等語，被告Ａ０５則於警詢、偵訊中證稱：我有跟Ａ０６說要拿保健食品給Ａ０２、且包裹係「保健食品的包裝」等語，則被告Ａ０６主觀上認知包裹內究竟是保健食品?還是完全不知道內容物為何?被告Ａ０６之辯詞與證人證詞已有齟齬；又被告Ａ０６於偵訊中卻辯稱：我去A205室拿的時候，東西是包好放那邊，我每次去都只有1包等語，然被告Ａ０５於本院審理中證稱：愷他命跟咖啡包是分開包，一包是橘色、一包是藍色，兩包都放在同一個位置，放在一個抽屜內等語，明確表示本案所涉毒品係分別以不同顏色之便利袋包裝成2包，且一起放置於A205室內同一位置，被告Ａ０６就毒品如何放置於A205室乙節與被告Ａ０５之證述亦不同，其上開辯詞顯有不實，難認可採。
⒏至被告Ａ０５證述其是將自己用剩的毒品包好、嗣後證人Ａ０２向
其購買才賣給Ａ０２，被告Ａ０６並不知悉包裹內為毒品等語，然被告Ａ０５與證人Ａ０２間既無固定交易習慣，則其將自己施用所剩而預先包好的毒品種類、數量，竟可連續2次與證人Ａ０２所欲購買的毒品種類、數量完全相同，顯過度巧合，難認與常理相符。證人Ａ０５之證述中其餘諸多可疑而難以採信之處，業如上述，被告Ａ０５上開證述顯係意圖將被告Ａ０６定位為單純之不知情跑腿者，以維護並卸免被告Ａ０６之刑責，亦不足採為有利於被告Ａ０６之認定。
⒐辯護人雖又以前詞辯稱被告Ａ０６係分次依指示取其中1包，被
告Ａ０５每次交代被告Ａ０６去A205室拿毒品時，指令應該是「放在抽屜的藍色包裝袋」、或「放在抽屜的橘色包裝袋」，故其供述並未與被告Ａ０５之供述相悖等語，然依卷內證據，被告Ａ０５並無如此證述，被告Ａ０６亦不曾辯稱被告Ａ０５有如上述之指令，辯護人之解釋已超越被告2人供述之範圍，且無相應之供述或卷證可資佐證，無從採信。
⒑綜上，被告Ａ０６客觀上有與被告Ａ０５以如附表一編號1、2所載
方式共同販賣毒品之行為，且其主觀上亦與被告Ａ０５有販賣毒品之犯意聯絡，為共同正犯。被告2人共同以如附表一編號1、2所示方式分工從事販毒行為，被告Ａ０５亦於本院審理時坦承有賺到錢等語(本院卷二第70頁)，足見被告2人就如附表一編號1、2所示之販賣毒品犯行，應均具有營利之意圖。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮、愷他命均
係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品。是核被告2人如附表一編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；如附表一編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡被告2人就如附表一編號1、2所示犯行間，均有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告2人就如附表一編號1、2所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告2人就如附表一編號1所犯販賣第三級毒品而混合二種以
上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告Ａ０５於偵審程序中就如附表一編號1、2所示犯行均坦承不諱，爰均依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條規定先加後減之。
⒊犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂確實「查獲」其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人(最高法院102年度台上字第3494號判決意旨參照)。被告Ａ０５雖供出毒品來源為第三人黃俊瑞，惟經檢察官偵查後，認為黃俊瑞販賣第三級毒品予被告Ａ０５之犯罪嫌疑不足，而以臺灣高雄地方檢察署檢察官114年度偵字第39378號不起訴處分書為不起訴處分，有該處分書在卷可稽，揆諸上開說明，難認被告Ａ０５供出黃俊瑞部分已符合上開法規所定供出毒品來源因而「查獲」其他正犯或共犯之要件，無從依上開規定減輕其刑。
⒋被告Ａ０５之辯護人雖主張：被告Ａ０５純係因一時失慮，致罹觸
刑章，犯罪情節難謂重大，請恤酌其女兒甫出生，亟需父親的陪伴，且被告Ａ０５平日「持續地」、「積極地」投入社會關懷活動及進行公益捐款，堪見其確實熱心公益活動，頗盡一己棉薄之力，企求回饋社會，以贖罪愆，而認有情輕法重尚堪憫恕之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，此乃一般普遍大眾週知之事，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，不僅有違人民法律感情，更不符合禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。再自附表一可見，助長毒品氾濫，是就被告Ａ０５所犯如附表依編號1、2所示犯行，綜觀其犯罪目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。況被告Ａ０５如附表一編號1、2所示犯行，業依上開減刑規定減輕其刑，尚無情輕法重之虞，辯護人上開所陳，至多僅得作為量刑之事由，難認有何再適用刑法第59條酌減其刑之理由。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均為智識成熟之成年
人，明知含混合第三級毒品之毒品咖啡包、愷他命均為政府所嚴加查禁，竟僅為賺取報酬，共同為如附表一編號1、2所示販毒行為，不但助長毒品泛濫，嚴重危害購毒者之身心健康，所為應予非難；考量本案販賣毒品之情節、次數及所涉罪名數量之侵害法益程度；再念被告Ａ０５於偵查及審理中均坦承犯行，被告Ａ０６則僅坦承客觀犯行，否認犯罪之犯後態度，本案所獲之販毒犯罪所得均由被告Ａ０５單獨取得並已繳回(見本院115年贓字第297號收據)、被告Ａ０６則無犯罪所得；被告2人之素行，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；兼衡被告2人於本院審理時自述之智識程度、家庭生活、經濟(涉及個人隱私不予揭露，見本院卷二第72-73頁)等一切情狀，各量處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑。
㈥按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，
於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，是本案就被告2人所犯如附表一所示各罪均不予合併定應執行刑。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告Ａ０５供稱：扣案如附表二編號5所示之手機係本案用來聯繫的手機等語，被告Ａ０６供稱：扣案如附表二編號8所示之手機係用來聯繫Ａ０５的手機等語(本院卷二第71頁)，足認上開手機分別為被告2人為本案如附表一編號1、2所示犯行所用之物，爰均依上開法規宣告沒收。至其餘扣案物，卷內無證據證明與本案有何關連，爰不宣告沒收。㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項定有明文。查被告Ａ０５於偵訊及本院審理時供稱：販賣毒品的錢Ａ０２有拿給Ａ０６，Ａ０６會拿給我，我沒有把錢給Ａ０６等語(偵一卷第10、12頁、本院卷二第70頁)，是如附表一編號1、2所示之販毒價金顯均為被告Ａ０５單獨取得，並業經被告Ａ０５繳回本院扣案(見本院115年贓字第297號收據)，爰依上開規定，於被告Ａ０５所犯各罪刑項下宣告沒收上開犯罪所得。
五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨略以：被告2人意圖營利，共同基於販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於如附表一編號2所示之交易時間、地點、方式，另有販賣混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予Ａ０２，因認被告2人此部分所為另構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪等語。
㈡查證人Ａ０２於警詢中證稱：113年11月4日19時30分許我在大順
路的家樂福路邊與「西瓜」購買愷他命及毒品咖啡包，我以現金52,000元向「西瓜」購買100公克愷他命；以現金14,000元向「西瓜」購買100包毒品咖啡包等語(警一卷第96、102-103頁)，於偵訊中證稱：113年11月1日、11月4日我跟「西瓜」買毒品一次是毒品咖啡包、愷他命，一次是愷他命而已等語(偵一卷第94頁)，於本院審理中證稱：113年11月1日、11月4日我一次是買咖啡包，一次是愷他命加咖啡包。113年11月1日只有買咖啡包，一次100包。咖啡包我只有買一次等語(本院卷一第390-413頁)。被告Ａ０５於偵訊中證稱：113年11月4日愷他命應該是4萬元左右，毒品咖啡包應該是1萬左右等語(偵一卷第12頁)，於本院審理中證稱：我記得一次是賣愷他命，一次是咖啡包，真的太久我忘記了，我印象中總共賣給Ａ０２100包咖啡包，共1萬元等語(本院卷一第417-419頁)。自證人Ａ０２之證述可見，其對於如附表一編號2所示時間、地點所交易之毒品種類、數量，證述一再反覆，且被告Ａ０５亦供稱時間太久已不復記憶，但一次是賣愷他命，一次是賣咖啡包，公訴檢察官亦以115年4月23日114年度蒞字第13795號補充理由書更正犯罪事實為：被告2人如附表一編號2所販賣之毒品僅包括愷他命41包等語，卷內復無其他證據可認被告2人於如附表一編號2所示時間、地點所交易之毒品包含毒品咖啡包，則依罪疑有利被告原則，就如附表一編號2部分實無從認定被告2人有共同販賣毒品咖啡包之行為，而構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。然此部分若成立犯罪，與本院上開認定被告2人如附表一編號2所示有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官陳麒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 賴建旭
法 官 蔡培彥法 官 黃則瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
書記官 陳郁惠附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 交易時間(民國) 交易地點 交易方式 主文 1 113年11月1日23時54分許 高雄市○○區○○○路000號家樂福鼎山店機車停車場 Ａ０２以FACETIME與Ａ０５聯繫，約定以1萬元購買混有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包(起訴書漏未記載數量，經公訴檢察官補充特定)，Ａ０６則依Ａ０５之指示，先至A205室包裝正確之毒品種類、數量，再於左列時間駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車至左列地點與Ａ０２交易成功。 Ａ０５共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收。 Ａ０６共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號8所示之物沒收。 2 113年11月4日19時43分許 同上址家樂福鼎山店大門外馬路邊 Ａ０２以FACETIME與Ａ０５聯繫，約定以4萬元購買愷他命41包(起訴書漏未記載數量，經公訴檢察官補充特定)，Ａ０６則依Ａ０５之指示，先至A205室包裝正確之毒品種類、數量，再於左列時間駕駛車牌號碼000-0000號普通重型機車，Ａ０２則駕駛其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車至左列地點交易成功。 Ａ０５共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號5所示之物沒收。扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒收。 Ａ０６共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號8所示之物沒收。附表二：
編號 物品名稱 所有人 說明 1 IPHONE 16 PRO手機1支 Ａ０５ IMEI:000000000000000 2 IPHONE白色手機1支 未解鎖 3 IPHONE黑色手機1支 未解鎖 4 IPHONE白色手機1支 未解鎖 5 IPHONE黑色手機1支 未解鎖。 扣押物品目錄表編號5 6 IPHONE 12 PRO MAX手機1支 Ａ０６ IMEI：000000000000000 7 IPHONE SE手機1支 IMEI：000000000000000 8 IPHONE SE手機1支 IMEI：000000000000000 9 IPHONE SE手機1支 IMEI：000000000000000 10 筆電1台 11 隨身碟1個卷證目錄
01. 【警一卷】高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵
字第11470179500號
02. 【警二卷】高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵
字第11470362100號
03. 【偵一卷】高雄地檢114年度偵字第4068號
04. 【偵二卷】高雄地檢114年度偵字第7017號
05. 【聲他一卷】高雄地檢114年度聲他字第257號
06. 【聲他二卷】高雄地檢114年度聲他字第1232號
07. 【本院卷一】本院114年度訴字第491號卷一
08. 【本院卷二】本院114年度訴字第491號卷二