臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第494號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 周坤山指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4307號、第15633號），本院判決如下：
主 文周坤山犯如附表一主文欄所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。
事 實
一、周坤山明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍分別為下列之犯行：
（一）基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1至4所示時間及地點，以附表一編號1至4所示之方式，販賣海洛因予謝珮珊。
（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號5所示時間及地點，以附表一編號5所示之方式，販賣甲基安非他命予陳星佑。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人均表示同意有證據能力（見本院訴字卷第93至94頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告周坤山於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵11字第11471235300號卷【下稱警一卷】第5至16頁、臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第4307號卷【下稱偵一卷】第35至41頁、本院訴字卷第90頁、158頁），且有證人即購毒者謝珮珊、陳星佑於警詢及偵查時之證述（見警一卷第43至至58頁、偵一卷第9至15頁、23至27頁）、通訊監察譯文、監視器錄影畫面截圖、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室114年4月17日調科壹字第11423908870號鑑定書、高雄市立凱旋醫院113年11月20日高市凱醫驗字第88632號濫用藥物成品檢驗鑑定書、114年2月4日高市凱醫驗字第90422號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警一卷第17至18頁、46頁、49頁、56至57頁、73至78頁、81至85頁、109頁、偵一卷第113頁、135頁）在卷可佐，足認被告具任意性之自白與事實相符，並有證據補強，堪以認定。
二、又海洛因係第一級毒品、甲基安非他命係第二級毒品，且販賣第一級毒品及第二級毒品罪責既重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與購毒者謝珮珊、陳星佑間均欠缺至親密友等特別關係，衡諸經驗法則，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，是被告所為如附表一所示之犯行，均係出於營利之意圖所為甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之減輕事由：
（一）被告就附表一編號1至4所犯販賣第一級毒品犯行，及就附表一編號5所犯販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（二）至被告雖供稱其毒品來源係「邱欸」（見警一卷第7至8頁、偵卷第39頁），然警方因被告之供述而查獲「邱欸」（真實姓名為邱祿勝）所涉之販賣毒品犯行，販賣時間為114年4月27日至同年6月10日間，而無販賣時間在被告本案犯行以前等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊114年9月19日高市警刑大偵11字第11472806500號函、114年11月25日高市警刑大偵11字第11473440600號函暨高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書影本及所附之刑事案件報告在卷可佐（見本院訴字卷第75頁、113頁、117至122頁），被告本案犯行時間為113年11月、12月間，係於上述邱祿勝遭查獲之販賣毒品犯行以前，是尚無證據證明被告本案所販買之海洛因及甲基安非他命，其毒品來源確係邱祿勝，故尚難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖屬不該，惟審酌本案被告販賣毒品之對象僅1人，販賣之數量與收取之價金均非鉅，惡性情節顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別；且被告於偵查及審判中均自白犯罪，足見其犯後已有悔意，是本院認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最輕本刑有期徒刑15年，仍有情輕法重之憾，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，在客觀上顯足以引起一般人之同情，爰就被告所犯如附表一編號1至4所示之犯行，均依刑法第59條之規定，酌減其刑。至被告所犯如附表一編號5之販賣第二級毒品犯行，經前揭刑之減輕後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，被告復未能具體釋明有何因不得已而為之情由，則依一般國民社會感情，其上開犯行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認被告所犯之販賣第二級毒品之犯行，尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
（四）毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。關於犯罪情節是否情輕法重之判斷，上開判決特別揭示：「諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」。查被告本案販賣第一級毒品犯行情節雖尚屬輕微，惟業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，就被告本案犯罪情節觀之，其所犯販賣第一級毒品罪經遞減其刑後之最低度刑為有期徒刑7年6月，已不如死刑或無期徒刑嚴峻，再審酌被告於附表一編號1至4各次販賣海洛因犯行之樣態、數量及對價，均非屬情節極為輕微之情狀，難認有科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，自無再依上述憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用，附此敘明。
（五）被告就本案4次販賣第一級毒品之犯行，有前述2項之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁令而實施如附表一所示之販賣毒品犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實屬不該。復審酌被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好。另衡酌被告本案販賣毒品之數量、金額，暨被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀（因涉及個人隱私，故不予揭露）、前有竊盜、違反毒品危害防制條例等前科素行、刑法第57條之各款事由，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又被告所為如附表一所示之犯行，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；衡以被告所為均係侵害相類之法益，對法益侵害之加重效應不大，被告如因本案之過錯而受實質累加之重刑，造成青壯年期間長期在監而致日後更生困難，致被告人格遭受扭曲或完全性之抹滅，亦與刑罰目的相悖，爰綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，乃就附表一主文欄所示之刑，定其應執行刑如主文所示為適當。
肆、沒收部分：
一、依卷附之通訊監察譯文所示（見警一卷第17至18頁），可見被告係以附表二編號1所示之手機聯繫附表一編號1所示之毒品交易，以附表二編號3所示之手機聯繫附表一編號3、4所示之毒品交易；另被告於警詢時供稱係以附表二編號3所示之手機聯繫附表一編號5所示之毒品交易（見警一卷第16頁）；至附表一編號2所示犯行部分，證人謝珮珊於警詢時僅證稱有撥打電話給被告聯繫購毒事宜，然未敘明係撥打給被告的哪支門號（見警一卷第47頁），此部分亦無通訊監察譯文可資參酌，僅能以被告於本院審理時供稱持用OPPO手機聯繫（見本院訴字卷第166頁）為據，而認被告係持用附表二編號3所示之手機為此次犯行。而附表二編號4、5所示之物，被告供稱本案販賣毒品均有使用等語（見本院訴字卷第91頁）。因此，附表二編號1、3至5所示之物均為供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯如附表一所示之各罪宣告沒收。至扣案如附表二編號2所示之手機，則無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
二、被告就附表一編號1至5所示之犯行，分別獲有如附表一編號1至5所示之毒品價金，業據被告供述在卷（見警一卷第8至16頁、偵一卷第39頁），均係被告本案之犯罪所得，且皆未扣案，自應依刑法第38之1第1項前段、第3項之規定，均隨同於被告所犯如附表一所示之各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
三、按經多次販賣毒品後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號6、7所示之海洛因、甲基安非他命，被告於本院供稱含有販賣剩餘之毒品（見本院訴字卷第167頁），故依前述說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項，分別於最後一次之販賣毒品罪，即如附表一編號4所示之販賣第一級毒品罪與如附表一編號5所示之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之包裝，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就包裝部分，亦應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 陳一誠法 官 戴筌宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
書記官 許白梅附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 時間 地點 方式及經過 主文 1 113年11月30日23時29分後不久 謝珮珊位於高雄市○○區○○路000號居處外 謝珮珊以0000000000號門號與周坤山之0000000000號門號聯絡後，於左列時地，周坤山交付第一級毒品海洛因予謝珮珊，謝珮珊則交付新臺幣（下同）3,000元予周坤山，雙方交易成功。 周坤山犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月。扣案如附表二編號1、4、5所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 113年12月6日11時33分許 高雄市○○區○○路00號便道前 謝珮珊以0000000000號門號與周坤山之0000000000號門號聯絡後，於左列時地，周坤山交付第一級毒品海洛因予謝珮珊，謝珮珊則交付1,500元予周坤山，雙方交易成功。 周坤山犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 113年12月16日1時49分後不久 高雄市鼓山區青松街某處 謝珮珊以0000000000號門號與周坤山之0000000000號門號聯絡後，於左列時地，周坤山交付第一級毒品海洛因予謝珮珊，謝珮珊則交付1,500元予周坤山，雙方交易成功。（起訴書就周坤山持用之門號誤載為末3碼647，應予更正） 周坤山犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 113年12月22日12時21分後不久 高雄市○○區○○路00號便道前 謝珮珊以0000000000號門號與周坤山之0000000000號門號聯絡後，於左列時地，周坤山交付第一級毒品海洛因予謝珮珊，謝珮珊則交付1,500元予周坤山，雙方交易成功。 周坤山犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。扣案如附表二編號3至5所示之物沒收均沒收；扣案如附表二編號6所示之物沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 113年11月15日12時44分後不久 周坤山位於高雄市○○區○○路00巷00弄00號住處 陳星佑以0000000000號門號與周坤山之0000000000號門號聯絡後，於左列時地，周坤山交付第二級毒品甲基安非他命予陳星佑，陳星佑則交付2,000元予周坤山，雙方交易成功。 周坤山犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號3至5所示之物均沒收；扣案如附表二編號7所示之物均沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號 名稱 數量 備註 1 iPhone 手機 1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 2 vivo 手機 1支 IMEI：000000000000000（無SIM卡） 3 OPPO 手機 1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 4 電子磅秤 2台 5 夾鏈袋 1包 6 海洛因 1包 毛重：1.48公克；淨重：0.41公克 7 甲基安非他命 8包 毛重：8.33公克、1.61公克、0.56公克、1.17公克、1.83公克、1.8公克、0.83公克、0.37公克