臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第400號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 陳國寶
住○○市○○區○○路000巷0號（臺南○○○○○○○○仁德辦公處）指定辯護人 李正良律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12817號），本院判決如下：
主 文陳國寶犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑；又犯幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
未扣案門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各1支及犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、陳國寶明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命部分，均予更正）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一級毒品、第二級毒品，竟意圖營利，各基於附表編號1至9所示犯意，使用各該編號所示行動電話與各該編號所示購毒者聯絡毒品交易事宜後，分別於各該編號所示時間、地點，以各該編號所示金額之價格，販賣各該編號所示毒品予各該購毒者。
二、陳國寶於民國113年9月13日20時50分許，持用門號0000000000號行動電話接獲洪益祥之電話後，基於幫助施用第一級毒品之犯意，偕同洪益祥至綽號「老鵝」之人位於高雄市小港區康莊路10巷之住處，由洪益祥以新臺幣（下同）1,000元向「老鵝」購買海洛因1包，洪益祥取得海洛因後即於不詳時、地施用海洛因1次。
理 由
壹、證據能力：
一、被告陳國寶及辯護人雖爭執證人洪益祥於警詢陳述之證據能力，然本院未引用該警詢陳述為不利被告之認定，故不贅述此部分證據能力。
二、其餘本判決後述所引用供述及非供述證據之證據能力部分，因當事人及辯護人均未爭執，依司法院「刑事判決精簡原則」，不予說明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告坦承事實欄一關於附表編號1、4、6至9所示販賣第二級毒品犯行及事實欄二所示犯行，但否認事實欄一關於附表編號1至3所示販賣第一級毒品犯行及附表編號5所示販賣第二級毒品既遂犯行，辯稱：洪益祥是要我幫忙聯絡「老鵝」，不是直接要跟我買海洛因，我沒有在賣海洛因，且附表編號5這次有約好價格跟數量，但後來實際上沒有交易成功，是未遂云云。辯護人則以：依洪益祥於113年11月20日陳述及被告供述，可知被告並無販賣海洛因，洪益祥所持有海洛因是跟「老鵝」購買，起訴書所指被告販賣海洛因給洪益祥之犯行部分，僅以洪益祥警詢筆錄為證據，不能認定被告有販賣海洛因犯行等語置辯。經查：㈠關於事實欄一之附表編號4、6至9所示部分：
⒈此部分犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承
不諱（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵24字第11470970800號卷【下稱警二卷】第10至14頁，本院卷一第70頁，本院卷二第84至85頁），並據證人洪益祥於偵訊及證人侯㨗元、洪明崑於警詢與偵訊證述綦詳（臺灣高雄地方檢察署113年度他字第7556號卷【下稱他卷】第87、123至125、208至209頁，臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第12817號卷【下稱偵二卷】第59至60頁，警二卷第91至94、113至114頁），且有編號B9之通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院113年12月16日高市凱醫驗字第89299號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱本案鑑定書）、門號0000000000、0000000000號使用者基本資料、監視器影像畫面截圖、侯㨗元與被告間對話紀錄等件在卷可參（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵24字第11373472800號卷【下稱警一卷】第47、61至66、89至91頁，警二卷第21、99至101頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，可作為認定事實之依據。
⒉起訴書雖均記載被告本案所販賣第二級毒品係安非他命，然
安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命，此為本院職務上所知悉，而純安非他命於市面上實屬鮮見。佐以證人洪益祥於附表編號6所示時、地向被告購買第二級毒品施用後所剩餘毒品殘渣袋，經檢出甲基安非他命成分一節，經證人洪益祥於偵訊證述在卷（偵二卷第59至60頁），並有本案鑑定書存卷可查（警一卷第89至91頁）。
可徵本案由被告所販賣之第二級毒品應均為市面上常見之甲基安非他命，本院認被告及證人洪益祥、侯㨗元、洪明崑於偵查期間關於被告販賣「安非他命」之供（證）述，係無法分辨「安非他命」與「甲基安非他命」而以俗稱「安非他命」之名為陳述（下同，不予贅述），故均更正被告本案所販賣第二級毒品為甲基安非他命，附此說明。
⒊按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與購毒者洪益祥、侯㨗元、洪明崑間既無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是被告就前述販賣第二級毒品犯行確有從中牟利之主觀意圖無疑。
㈡關於事實欄一之附表編號1、2、3所示部分：⒈被告有基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，使用附表編號1所
示行動電話與洪益祥聯絡毒品交易事宜後，於該編號所示時間、地點，販賣甲基安非他命1包予洪益祥；另洪益祥撥打被告所持用如附表編號2、3所示行動電話與被告聯繫其欲購買各該編號所示金額之海洛因事宜後，渠等有於各該編號所示時間、地點見面等節，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦認在卷（警二卷第11至12頁，他卷第339至340頁，本院卷一第70至71、74頁，本院卷二第84頁），並據證人洪益祥於偵訊證述明確（他卷第86至87頁），復有編號A1-A3、B3-B4之通訊監察譯文附卷足按（警一卷第41至42、45至46頁），是此部分事實先堪認定。
⒉被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：⑴證人洪益祥於偵訊具結證述：附表編號1這次我用6,000元跟
被告買海洛因、安非他命各1包，我當場付清6,000元沒有欠款，我買回確認是安非他命、海洛因，編號A1譯文對話中「咪阿咪阿」就是指安非他命；附表編號2這次我用3,000元跟被告買海洛因1包，我當場付清3,000元沒有欠款，我買回確認是海洛因，編號A3譯文對話中「軟腳」就是指海洛因；附表編號3這次我用1,000元跟被告買海洛因1包，我當場付清1,000元沒有欠款，我買回確認是海洛因，編號B3譯文對話中「房子一坪多少」就是指海洛因等詞（他卷第86至87頁），明確指稱附表編號1至3所示各次毒品交易均已銀貨兩訖而交易完成，且附表編號1之交易標的除了被告坦承之甲基安非他命外，尚包含海洛因。
⑵再觀諸卷附編號A1-A3、B3-B4之通訊監察譯文（警一卷第41
至42、45至46頁），可知：①關於附表編號1至3所示部分，洪益祥均係致電被告直接向被告表達要拿取毒品之意，並無要求被告居間連繫其毒品上游或代為向毒品上游購買毒品之相關言語；②於附表編號1至3之相關通聯譯文中，洪益祥確有依序向被告提及「那個阿，量我都自己拿…咪阿咪阿，另外那個」、「軟腳」、「房子一坪」等毒品交易暗語，兩人並相約見面，被告對於洪益祥欲購買毒品之要求均予應允，未曾表達無毒品可交易；③關於附表編號1之交易標的，洪益祥於113年9月9日15時34分許向被告表示「那個阿，量我都自己拿…咪阿咪阿，另外那個」（詳見編號A1譯文），嗣洪益祥於同日21時30分許再次致電被告，經被告就附表編號2之交易標的詢及「一樣嗎」後，乃回稱「沒有，軟的另外那個，走下去會軟腳軟腳那個，拿那個就好」（詳見編號A3譯文），依上述對話脈絡，發生於同一天之附表編號1、2前後兩次交易標的應有部分不同之處，且洪益祥於附表編號2該次交易僅欲購買「軟的另外那個」，而「軟的」為坊間毒品交易常用於指稱海洛因之代號、暗語，「另外那個」亦為附表編號1交易聯繫時經洪益祥提及之交易標的暗語等情，實可與洪益祥上開證詞相互印證，足以排除洪益祥憑空設詞誣陷被告之可能。又被告於偵訊時供稱：附表編號1部分，洪益祥打電話聯絡我時是要買海洛因、安非他命；附表編號2、3部分，洪益祥打電話聯絡我時是要買海洛因等語（他卷第339至340頁），嗣於本院審理時復坦認其與洪益祥間關於附表編號1至3部分之電話通聯有提到洪益祥要買各該編號所示海洛因一情（本院卷二第84頁），足見被告亦不諱言洪益祥於附表編號1至3部分之相關電話聯繫有向其表達欲購買各該編號所示海洛因之意，更徵洪益祥上開證詞內容屬實。從而，洪益祥確有於附表編號1至3所示時間、地點，支付各該編號所示金額予被告，被告並交付各該編號所示毒品予洪益祥之事實，堪以認定。又被告與洪益祥間無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，應無甘冒被重罰風險為前述行為之理，已如前述，堪認被告此部分犯行確有營利之意圖。⑶被告於偵查中固曾辯稱附表編號1至3所示交易關於海洛因部
分，因其未聯絡到上游或上游沒貨而未完成交易，然被告於偵訊時供稱：洪益祥打電話來時，我會幫他打電話聯絡「老鵝」，「老鵝」如有海洛因會來我住的地方，「老鵝」如沒海洛因就不會來，如「老鵝」說沒有海洛因，我會打電話給洪益祥說不用過來等語（他卷第340頁）。然綜觀前開關於附表編號1至3所示交易之所有通訊監察譯文，均未見被告有何告知洪益祥無海洛因可交易之情事，已如前述，故被告空言辯稱附表編號1至3所示部分未完成海洛因交易云云，不可採信。另被告於本院準備程序一度辯稱附表編號3這次其有聯繫到「老鵝」，「老鵝」到其家中等洪益祥云云（本院卷一第73頁），然此部分辯詞不僅與其偵訊時辯稱此次「老鵝」沒貨所以沒過來等詞不符（他卷第340頁），亦與洪益祥本次乃直接與被告聯繫買賣毒品事宜、通聯對話內容完全未提及被告毒品上游，且卷內無「老鵝」有前往被告住處與洪益祥交易之相關事證等客觀情狀不合，難以採信。
⑷另按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在
買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告之單獨販賣行為。查被告於接獲洪益祥欲購買附表編號1至3所示毒品要約之電話聯繫後，直接收取價金、交付毒品予洪益祥，其與洪益祥間之通訊監察譯文內容並未提及委由被告居間連繫毒品上游或代為向毒品上游購買毒品等事宜，俱經認定如前，揆諸上開說明，被告就附表編號1至3所示部分，乃自己完成毒品交易磋商及毒品實際交付、收取現款等販賣毒品罪之重要核心行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，並具有營利意圖，其此部分所為自屬販賣毒品犯行，而非幫助施用毒品之範疇。
⒊綜上，被告及辯護人辯詞均無從採信，被告有於附表編號1至
3所示時間、地點，以各該編號所示金額之價格，販賣各該編號所示毒品予證人洪益祥以牟利之事實，均堪認定。
㈢關於事實欄一之附表編號5所示部分：⒈被告使用附表編號5所示行動電話與洪益祥聯絡毒品交易事宜
後，兩人達成被告以該編號所示價格販賣甲基安非他命予洪益祥之合意，嗣渠等有於該編號所示時間、地點見面等事實，業據被告於偵訊及本院準備程序陳述明確（他卷第341頁，本院卷一第71、74頁），且經證人洪益祥於偵訊證述在卷（他卷第87至88頁），並有編號B10-12通訊監察譯文存卷為憑（警一卷第48頁），此部分事實應堪認定。⒉被告雖辯稱此次交易實際上未完成而屬未遂云云。然質之證
人洪益祥於偵訊證述：附表編號5這次我用5,000元跟被告買安非他命1包，我當場付清5,000元沒有欠款，我買回確認是安非他命等語（他卷第87至88頁），核與卷內編號B10-12通訊監察譯文（警一卷第48頁）顯示：被告於113年9月21日21時41分許就洪益祥表示欲購買甲基安非他命之要約予以應允，洪益祥並於同日22時32分許致電被告表達已到場之意，期間被告不僅從未表示無毒品可供交易，反而於兩人第一次通話時即陳稱「我剩糖仔…剩糖仔而已」等詞而彰顯其身上確有毒品存貨，洪益祥亦對被告陳稱「對啦，那個對」，是「糖仔」確為此次洪益祥欲購買之毒品即甲基安非他命，嗣於兩人見面後之同日23時19分許，洪益祥尚致電被告確認其支付給被告之款項金額是否為6,000元，經被告回稱是5,000元等詞，更可知被告於同日有自洪益祥處取得與兩人此次約定交易金額相同之款項等情相符。是以證人洪益祥證述此次交易實已銀貨兩訖之證詞，有上開證據可資補強其真實性，堪信為真實，被告所辯與前述譯文內容所示情狀不符而無可採。另被告販賣毒品予洪益祥之行為確有營利意圖，理由詳如前述，則被告有為附表編號5所示販賣甲基安非他命予洪益祥既遂之犯行，亦堪認定。
㈣關於事實欄二所示部分：
⒈此部分犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承
不諱（警二卷第12頁，他卷第340頁，本院卷二第84頁），並據證人洪益祥於偵訊證稱其與被告電話聯繫後，有於事實欄二所示時間、地點以1,000元購得海洛因1包，回去施用確實是毒品等語在卷（他卷第87頁，偵二卷第60頁），且有編號B2通訊監察譯文附卷可稽（警一卷第45頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可作為認定事實之依據。
⒉公訴意旨雖認被告如事實欄二所為，係構成販賣第一級毒品
犯行，然按行為人受施用毒品者委託，單純意在便利、助益施用，而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品，此屬「幫助施用毒品」之舉措，與行為人基於營利意圖，向上游毒販買斷毒品後，再自己出售毒品給施用者之「販賣毒品」行為不同。另施用毒品者指證某人為販毒或轉讓毒品之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。
經查：
⑴證人洪益祥於偵查期間固均證稱其於事實欄二所示時、地購
買海洛因之對象係被告等語，然依上開說明，證人洪益祥之陳述須有補強證據擔保其真實性，方得認定被告確有其指稱之此部分販賣第一級毒品犯行，且此部分犯罪事實與附表編號1至3所示犯罪事實各自獨立，自仍需有其他證據予以補強，不能逕以被告有為附表編號1至3所示販賣第一級毒品犯行之事實，推論被告就事實欄二部分亦構成販賣第一級毒品犯行，自不待言。本院細繹被告與洪益祥於當日見面前電話聯繫之通訊監察譯文（詳見警一卷第45頁編號B2譯文），未見洪益祥有直接向被告表達欲向其購買毒品之相關用語，此部分已難以補強洪益祥所述毒品交易對象是被告之證詞真實性。另高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本案鑑定書等證據資料（警一卷第61至66、89至91頁），亦僅能證明洪益祥於113年11月19日遭警方查獲持有海洛因毒品殘渣袋之事實，無從作為洪益祥前述所為不利被告陳述之補強證據。
⑵被告就事實欄二所示部分之過程，於警詢陳稱：這次是他去
找「老鵝」買海洛因，不是找我買的等語（警二卷第12頁）；於偵訊供稱：洪益祥打電話聯絡我時是要買海洛因，他不是跟我買，是向我上游「老鵝」買，這次應該有買到等詞（他卷第340頁）；於本院審理期間復稱：這次我聯絡「老鵝」之後，「老鵝」叫我們過去康莊路，我就帶洪益祥過去康莊路找「老鵝」，洪益祥跟「老鵝」拿海洛因，我是立於幫助洪益祥的立場帶他去找「老鵝」等語（本院卷一第73頁，本院卷二第84頁）。可見被告始終陳稱事實欄二所示部分，洪益祥係在其毒品上游「老鵝」位於高雄市小港區康莊路10巷住處，向「老鵝」購買毒品，則在此次交易地點非被告住處而係「老鵝」住處之情況下，確實無法排除本次交易時「老鵝」在場並親自與洪益祥交易之可能性。卷內復無其他補強證據可認被告確為交付毒品予洪益祥並收受價金之行為人，依罪疑有利被告原則，應認被告前開陳述較為可採而為有利被告之認定，亦即被告於113年9月13日20時50分許接獲洪益祥之電話後，係基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，偕同洪益祥至「老鵝」住處，由洪益祥以1,000元向「老鵝」購買海洛因1包，以此方式便利洪益祥購得海洛因供己施用。
⑶檢察官所舉事證尚不足以認定被告就事實欄二部分所為有從
中營利之犯意或事實，亦難認定被告係向上游毒販買斷毒品後再自己出售毒品給洪益祥，故無從遽認其此部分犯行構成販賣第一級毒品罪，被告此部分行為應以幫助他人施用第一級毒品罪論處。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一之附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪；如事實欄一之附表編號2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一之附表編號4至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。公訴意旨認被告如事實欄二所為涉犯販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟因本案基本社會事實同一，且本院於審理時業已告知被告幫助施用第一級毒品之罪名，無礙當事人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條審理之。被告前開因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為各該次高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
㈡關於事實欄一之附表編號1部分，被告係以一行為觸犯上開數
罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告本案所為共10次犯行，乃犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈查被告就事實欄一之附表編號1、4、6至9所示販賣第二級毒
品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定。其中附表編號1部分雖從一重之販賣第一級毒品罪處斷，然就其所犯販賣第二級毒品罪此想像競合輕罪得減刑部分，本院於量刑時將併予審酌；其餘附表編號4、6至9部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於附表編號5部分，被告於偵查期間均辯稱該次犯行因未調到貨、沒有毒品而未完成交易等語（警二卷第13頁，他卷第341頁），顯未就給付標的物（即毒品）之構成要件予以坦認，難認被告於偵查中已就此次販賣毒品既遂之主要犯罪事實為自白，其於本院審理期間亦辯稱本次犯行僅止於未遂，自無前述減刑規定之適用，併予指明。
⒉又被告陳稱其本案販賣第二級毒品犯行之毒品來源為「凱哥
」（本院卷一第73至74頁），且警方有因被告供述而查獲「凱哥」即朱志凱一節，有臺灣高雄地方檢察署114年12月2日函、高雄市政府警察局刑事警察大隊114年6月11日解送人犯報告書及114年12月2日函在卷可徵（本院卷一第85至95頁），堪認被告如事實欄一之附表編號1、4至9所示販賣第二級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定。被告所犯附表編號1所示販賣第二級毒品罪此想像競合輕罪得減免其刑部分，本院於量刑時將併予審酌；另就附表編號4至9所示部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（本院綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認其所為供出毒品來源之行為，尚不足以免除其刑）。
⒊按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情
節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如事實欄一之附表編號1至3所示販賣第一級毒品犯行，所販賣對象僅1人，交易金額亦非甚鉅，核其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同，如不論情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，縱使科以法定最低刑度無期徒刑，猶為過重，是就被告如附表編號1至3所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。⒋被告如事實欄二所為僅止於幫助，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⒌被告如事實欄一之附表編號4、6至9所示犯行有上開數項刑之
減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
⒍被告辯護人雖請求本院就被告所坦承涉犯販賣第二級毒品犯
行部分，依刑法第59條、憲法法庭112年度憲判字第13號意旨予以減輕其刑。然查：
⑴被告本案販賣第二級毒品犯行已有前述減刑事由之適用，刑
度均可獲相當之縮減，對照被告本案販賣第二級毒品之情節，已難認尚有何情輕法重、情堪憫恕之虞，此部分自無刑法第59條之適用。
⑵另憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪之規定，在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第1項），為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪。被告本案所犯販賣第二級毒品罪部分，顯非前揭憲法法庭判決主文及理由效力所及之範圍，依前述說明，自無援引上述憲法法庭判決意旨減刑之餘地。至於被告本案販賣第一級毒品犯行部分，因被告於本案前已有多次違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定之前科紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查（本院卷二第27至69頁），並非無其他犯罪行為之情形，於依刑法第59條規定減刑後，就被告本案販賣第一級毒品犯罪情節觀之，本院認為並無科以最低度刑仍嫌過重而顯可憫恕之處，自無從再依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨予以減刑，附此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為本案犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該。另考量被告前開坦承部分犯行、否認部分犯行之犯後態度，且事實欄一之附表編號1販賣第二級毒品犯行部分符合毒品危害防制條例第17條第1、2項規定而得作為量刑有利因子。兼衡被告本案犯罪動機、目的、手段、事實欄一所示各次行為所販賣毒品數量多寡及交易金額高低，暨被告於本院自陳之教育程度及生活經濟狀況（詳見本院卷二第86頁）、素行（詳見卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。另考量被告尚有其他案件經法院判決有罪在案，此有上開法院前案紀錄表可參，而被告本案所犯數罪與上開案件，有可合併定執行刑之情況，宜俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，附此敘明。
三、沒收部分：⒈未扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行
動電話各1支係被告所持有，且分別供其為附表所示販賣毒品犯行所用，此經被告於本院陳述明確（本院卷二第84至85頁），並有通訊監察譯文存卷為證（警一卷第41至49頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定於本案宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
⒉被告為本案販賣毒品犯行（即附表編號1至9部分）之所得共
計25,500元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：⒈公訴意旨雖認被告於事實欄一之附表編號6所示時、地，尚販
賣海洛因予洪益祥，且該海洛因與前開經本院認明所販賣之甲基安非他命總交易價金為7,000元，故被告此部分犯行尚涉犯販賣第一級毒品罪嫌等語。
⒉經查，證人洪益祥於偵查期間雖均證稱被告於附表編號6所示
時、地，係以總價7,000元之價格販賣海洛因、甲基安非他命各1包予其。又被告於偵訊時固供稱洪益祥此次打電話聯絡其時是要買海洛因、甲基安非他命等語，但仍堅稱其沒有海洛因賣洪益祥，而係以7,000元賣甲基安非他命給洪益祥等情（他字卷第341頁）。再遍觀全卷，並無附表編號6所示日期之相關通訊監察譯文可佐證證人洪益祥前開證述屬實，無從判斷被告與洪益祥是否已談妥交易海洛因事宜，遑論被告有何交付毒品海洛因予洪益祥之客觀行為。另高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本案鑑定書等證據資料（警一卷第61至66、89至91頁），亦僅能證明洪益祥於113年11月19日遭警方查扣持有海洛因毒品殘渣袋之事實，考量洪益祥於警詢一度陳稱扣案毒品殘渣袋之毒品來源包含被告以外之「老鵝」等詞（警一卷第20頁），可見洪益祥尚有其他取得海洛因之毒品來源，已難排除扣案海洛因殘渣袋係其向被告以外之毒品上游購買取得之可能性，故上述證據無從作為洪益祥前述所為不利被告陳述之補強證據。
⒊綜上，本院無從單憑證人洪益祥於偵查期間證稱被告於附表
編號6所示時地尚有販賣海洛因予其此缺乏補強證據之證詞，遽認被告另涉犯販賣第一級毒品罪嫌。前開部分本應為無罪諭知，惟檢察官所指此部分如成立犯罪，與前開經本院認定成立之販賣第二級毒品罪部分，屬一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官鄭玉屏提起公訴，檢察官呂尚恩到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 王聖源法 官 林明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
書記官 吳采蓉附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 被告主觀犯意 購毒者 交易時間 （民國） 交易地點 毒品種類、數量 主文 被告使用之行動電話門號 金額（新臺幣） 1 販賣第一級毒品、第二級毒品 洪益祥 113年9月9日16時53分許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號（起訴書誤載為德昌路90巷內，應予更正） 海洛因1包、甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。 0000000000 6,000元 2 販賣第一級毒品 洪益祥 113年9月9日21時40分（起訴書誤載為30分，應予更正）許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號（起訴書誤載為德昌路90巷內，應予更正） 海洛因1包 陳國寶犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年壹月。 0000000000 3,000元 3 販賣第一級毒品 洪益祥 113年9月15日14時33分許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號 海洛因1包 陳國寶犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年壹月。 0000000000 1,000元 4 販賣第二級毒品 洪益祥 113年9月18日16時42分許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 0000000000 1,000元 5 販賣第二級毒品 洪益祥 113年9月21日22時32分許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 0000000000 5,000元 6 販賣第二級毒品 洪益祥 113年11月1日至19日間某日 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 0000000000 7,000元 7 販賣第二級毒品 侯㨗元 114年2月11日12時1分（起訴書誤載為10時15分，應予更正）稍後某時許 高雄市○○區○○街00巷0弄0號 甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 0000000000 1,000元 8 販賣第二級毒品 侯㨗元 114年2月16日18時24分稍後某時許 高雄市○○區○○街00巷0弄0號 甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 0000000000 1,000元 9 販賣第二級毒品 洪明崑 114年2月初某日 高雄市前鎮區仁愛國小對面巷弄 甲基安非他命1包 陳國寶犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 0000000000 500元