臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第421號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 張亦馨選任辯護人 王建元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第34285、36200號），本院判決如下：
主 文張亦馨共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年伍月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。
事 實
一、張亦馨與劉宜瑋(現經本院通緝中，所涉違反毒品危害防制條例部分，由本院另行審結)為夫妻關係，其等均知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國112年3月間某日，以新臺幣（下同）12萬元之價格，販賣第三級毒品愷他命100公克予蕭心瀅(原名蕭心怡)，其交易方式係蕭心瀅以賒帳方式購買毒品愷他命，先由劉宜瑋在高雄市○鎮區○○街000號住處，交付第三級毒品愷他命100公克予蕭心瀅，待蕭心瀅將毒品轉售後，其中6萬元以現金交付予劉宜瑋，另由張亦馨於112年5月23日下午3時52分許，與蕭心瀅談論毒品交易款項之收款事宜後，蕭心瀅遂於同日下午3時55分許，將餘款6萬元匯至張亦馨指定之國泰世華商業銀行帳號0000000000000000000號帳戶(下稱本案國泰帳戶)內。嗣因蕭心瀅將上開購得之第三級毒品愷他命其中78公克販賣予買家陳汶漩之犯行為警查獲後，經警勘查採證蕭心瀅使用之手機而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠證人蕭心瀅於警詢中之證述無證據能力⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
⒉被告張亦馨及其辯護人以蕭心瀅於警詢陳述係審判外陳述而
否認其證據能力，因蕭心瀅於審判中已到庭具結作證，而證述內容與其等於警詢所述尚無重大歧異，故其等於警詢之陳述尚非證明被告張亦馨犯罪事實存否所必要，而無刑事訴訟法第159條之2所定例外有證據能力規定之適用，自無證據能力。
㈡本判決下列所引其餘被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳
聞證據，惟檢察官、被告張亦馨及其辯護人於本院審理時，均同意有證據能力(訴卷第86、175頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。另本判決所引其他非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，同有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由被告張亦馨固坦承其與同案被告劉宜瑋為夫妻關係，且有於112年5月23日下午3時52分以臉書訊息傳送本案國泰帳戶予蕭心瀅等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我主觀上不知情，我沒有販毒云云(訴卷第81、89頁)。其辯護人辯護稱：證人蕭心瀅證稱其不知112年3月該次毒品交易，被告張亦馨是否在場，自難認定被告張亦馨就該次毒品交易亦為知情，且由證人蕭心瀅與被告張亦馨之臉書訊息對話，可知本案國泰帳戶係證人蕭心瀅主動向被告張亦馨索取，而證人蕭心瀅亦稱她跟劉宜瑋之毒品交易都係匯到上開帳戶內，則證人蕭心瀅有何必要再向被告張亦馨索取帳戶?再者，同案被告劉宜瑋在本案前並無任何毒品前科，其可能係為避免家庭、婚姻破裂而對被告張亦馨謊稱其向蕭心瀅所收之款項係販賣櫻桃等原因，且參酌同案被告劉宜瑋確有從事水果代購之事實，是被告張亦馨信任同案被告劉宜瑋係販賣水果予蕭心瀅，而與蕭心瀅聯繫並提供本案國泰帳戶收受款項，尚難逕認被告張亦馨有參與販賣第三級毒品犯行。又同案被告劉宜瑋在警詢、偵查時均稱被告張亦馨對於本次販賣第三級毒品之犯行並不知情，更可證被告張亦馨並未涉入本案，請為無罪諭知云云(訴卷第89、193至195頁)。經查：
㈠被告張亦馨與同案被告劉宜瑋為夫妻關係，被告張亦馨曾於1
12年5月23日下午3時52分許以臉書訊息傳送之本案國泰帳戶予蕭心瀅，本案國泰帳戶確有於同日下午3時55分許收受自蕭心瀅所匯入之6萬元等事實，業據被告張亦馨於供承在卷(警卷第4至7頁，偵一卷第113至115頁，訴卷第79至88頁)，核與證人即同案被告劉宜瑋於警詢、偵查中之證述(警卷第1至3頁，偵一卷第125至127頁)、證人即購毒者蕭心瀅於偵查及本院審理時之證述大致相符(偵一卷第145至148頁，訴卷第176至186頁)，並有國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細（警卷第28至30頁）、轉帳交易明細擷取照片（警卷第42頁）、張亦馨與蕭心怡（暱稱「蕭蕭」）Messenger對話內容擷取照片（警卷第31至41頁）等件在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡上開匯入本案國泰帳戶之款項6萬元係販賣第三級毒品愷他命之價金：
證人蕭心瀅於本院審理時證稱：買「櫻桃」是買愷他命的代稱，我沒有跟劉宜瑋買過水果，也沒跟劉宜瑋借過錢或跟過互助會，我於112年5月23日下午3時52分許向被告張亦馨要帳號是為了付6萬元的毒品錢，所以我才匯了6萬元至張亦馨提供的本案國泰帳戶內等語(訴卷第176至186頁)，核與證人劉宜瑋於警詢及偵查中證稱：蕭心瀅都是直接來我家跟我買愷他命，我是叫我老婆張亦馨把帳號傳給她，蕭心瀅匯到本案國泰帳戶內的錢都是向我購買愷他命毒品的錢等語大致相符(警卷第3頁，偵一卷第126頁)，可見證人蕭心瀅匯至本案國泰帳戶內之款項均為向同案被告劉宜瑋購買愷他命之價金，而非購買櫻桃之款項，堪以認定。
㈢同案被告劉宜瑋於案發時並無販賣櫻桃等水果之情，櫻桃僅
為蕭心瀅購買愷他命之代稱查證人劉宜瑋於警詢證稱：我之前是賣水果的，但那是很之前的事了，大概是毒品交易半年或一年前等語(偵一卷第127頁)，可知同案被告劉宜瑋早於案發前半年或一年前即未再有販賣或代購水果之事實，且上情又為被告張亦馨於本院準備程序中所自承：劉宜瑋在112年3月間已經沒有在賣水果等語明確(訴卷第84頁)，堪認被告張亦馨明知劉宜瑋於案發時並無販賣或代購櫻桃等水果之情。況且，證人蕭心瀅於偵查中證稱：我沒有跟張亦馨或劉宜瑋買過水果，水果就只是毒品代稱等語(偵一卷第146至147頁)；於本院審理時證稱：櫻桃是指愷他命等語(訴卷第185頁)，可明蕭心瀅購買愷他命時，係將愷他命以櫻桃代之，此情與一般毒品交易時，常見以暗語代稱毒品，以避免檢警追查等情相合，堪以採信。
㈣另觀諸被告張亦馨與蕭心瀅之臉書訊息，略以：「112年5月2
3日下午3時52分(蕭蕭【即蕭心瀅】：妹妹 帳號。)張亦馨：那個上次買櫻桃的錢齁?姐 等等給你喔」、「蕭蕭：對~(張亦馨：【謝謝貼圖】)」、「(蕭蕭：我好像有存 我看一下) 張亦馨：一樣 國泰的」、「(蕭蕭：後面是3023嘛)張亦馨：對 【謝謝貼圖】」等內容(警卷第31至32頁)，由上開訊息內容可知，當蕭心瀅僅傳送「妹妹 帳號」時，被告張亦馨即能立即意會蕭心瀅係指「買櫻桃的錢」，足徵同案被告劉宜瑋就本次毒品交易蕭心瀅尚有欠款一事，已告知被告張亦馨。參以前述所謂「櫻桃」係蕭心瀅購買愷他命之代稱，及被告張亦馨明知劉宜瑋於案發時並無販賣或代購櫻桃等水果等情，堪認被告張亦馨就同案被告劉宜瑋販賣第三級毒品愷他命予蕭心瀅知之甚詳。況且，證人蕭心瀅於偵查中證稱：會找劉宜瑋購買毒品的原因係我認識張亦馨的爸爸，大家都知道他們有在做毒品這一行，張亦馨的爸爸說現在都交給劉宜瑋處理，所以我後來都聯絡劉宜瑋，有時候我去劉宜瑋家的時候，張亦馨會在，之前交易的時候她曾經在場有看到等語(偵一卷第146至148頁)，佐以被告張亦馨與劉宜瑋乃同居之夫妻關係，此為被告二人所坦認，是其等對彼此之經濟來源當有所瞭解，被告張亦馨自難諉為不知。故被告及辯護人前開所辯：被告張亦馨係聽信劉宜瑋對其謊稱蕭心瀅係向劉宜瑋購買櫻桃，而依劉宜瑋指示傳送本案國泰帳戶予蕭心瀅，其主觀上並不知情云云，顯不可採。
㈤至辯護人另辯稱：證人蕭心瀅與被告張亦馨之臉書訊息對話
，可知本案國泰帳戶係證人蕭心瀅主動向被告張亦馨索取，而證人蕭心瀅亦稱她跟劉宜瑋之毒品交易都係匯到上開帳戶內，則證人蕭心瀅有何必要再向被告張亦馨索取帳戶?云云。然查，縱為一般物品之正常交易，買家於給付價金時，再度詢問賣家匯款帳戶，以確保自身匯款能如實給付予賣家，並未悖於常情，是購毒者蕭心瀅向被告張亦馨索取帳戶，亦難認有何違背常理之處。
㈥辯護人又辯稱：同案被告劉宜瑋在警詢、偵查時均稱被告張
亦馨對於本次販賣第三級毒品之犯行並不知情，堪認被告張亦馨確未涉入本案犯行云云。惟查，被告張亦馨與同案被告劉宜瑋乃同居之夫妻關係，關係緊密可見一斑，是基於配偶間之親屬關係，其證詞迴護被告張亦馨，以達脫免被告張亦馨之刑責，尚符人性。況依前述之臉書訊息，蕭心瀅傳送：「妹妹 帳號」，被告張亦馨隨即回覆：「那個上次買櫻桃的錢齁?姐 等等給你喔」等內容，由被告張亦馨立即意會蕭心瀅要求帳戶是指要還買「櫻桃(即毒品)」的錢，更可徵被告張亦馨對於同案被告劉宜瑋販毒給蕭心瀅一事知之甚詳，尚難僅以同案被告劉宜瑋迴護之詞，即為有利被告張亦馨之認定。
㈦又衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為
一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定，本件同案被告劉宜瑋與蕭心瀅並無特殊關係，其卻甘冒風險，販賣第三級毒品愷他命予蕭心瀅，並願意以賒帳方式，等待蕭心瀅販出毒品愷他命後，再向其收取價金，如非有利可圖，絕無令蕭心瀅享有此延期給付價金優惠之可能，而被告張亦馨與同案被告劉宜瑋就本案犯行具犯意聯絡與行為分擔，自足認被告張亦馨確係基於營利意圖而為上開販賣第三級毒品犯行無訛。
㈧從而，被告張亦馨及其辯護人所辯均不足採，本案事證明確，被告張亦馨犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠罪名及罪數⒈核被告張亦馨所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉被告張亦馨意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告張亦馨與劉宜瑋就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張亦馨知悉愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，不僅破壞國民健康，更造成社會治安潛在風險，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍為出售並為牟取個人利益而為上開行為，助長毒品流通，所為誠屬不該。審酌被告張亦馨於犯後始終否認犯行，再衡以被告張亦馨販賣之毒品數量多寡及販毒價金高低等情，暨其於本院審理中自述之智識程度及家庭生活狀況（訴卷第192、193頁）、如法院前案紀錄表所示無前科之素行(訴卷第201頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案如附表二編號1所示之物，為同案被告劉宜瑋所有，此為
被告張亦馨供承在卷(訴卷第83頁)，惟卷內尚乏證據證明係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2所示之物，被告張亦馨於本院審理時自承
有用於本案聯絡等語（訴卷第83頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告張亦馨所犯罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號3所示之現金349,200元，據被告張亦馨辯
稱：係被告張亦馨婆婆吳文美於113年10月23日向蘇惠君設定抵押借款之一部分等語(訴卷第89頁)，並提出吳文美簽發之本票及三民區灣復段391地號土地登記第一類謄本為憑，觀諸上開本票及土地登記第一類謄本，可知吳文美確有於113年10月23日簽發60萬元之借據、本票並設定抵押權之事實，是扣案如附表二編號3所示之現金349,200元，確有高度可能係該筆借款存續而來，卷內復無證據證明上開現金係取自其他違法行為所得者，爰不予宣告沒收。
㈣至被告張亦馨與同案被告劉宜瑋共同販賣12萬元之愷他命予
蕭心瀅，因蕭心瀅係先以現金給付6萬元予劉宜瑋，嗣於112年5月23日始將尾款6萬元匯入本案國泰帳戶內，並由林冠翰將錢領出交予劉宜瑋一節，業據同案被告劉宜瑋、證人蕭心瀅分於偵查中證述明確(偵一卷第126、147頁)，可見毒品價金均由同案被告劉宜瑋收取，卷內復無證據證明被告張亦馨有自劉宜瑋取得報酬或自本案國泰帳戶取得價金，尚難認被告張亦馨有何犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 張瀞文法 官 王冠霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 22 日
書記官 陳仙宜附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易對象 交易方式 交易所得 交易時間 交易地點 1 蕭心瀅（原名蕭心怡） 劉宜瑋於112年3月間某日前某時許與蕭心瀅聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，劉宜瑋先於左列時間、地點，交付價值新臺幣（下同）12萬元、重量100公克之愷他命予蕭心瀅。待蕭心瀅將毒品轉售後，其中6萬元先以現金交付予劉宜瑋；再由劉宜瑋指示張亦馨於112年5月23日15時52分許聯繫蕭心瀅補足餘款6萬元；蕭心瀅遂於112年5月23日15時55分以其申辦之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶將6萬元匯入張亦馨指定由林冠翰申辦之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶。 12萬元 112年3月間某日 高雄市○鎮區○○街000號附表二：張亦馨、劉宜瑋、張國慶113年11月4日高雄市○鎮區○○街000號搜索扣押編號 扣案物品名稱及數量 說明 所有人 1 廠牌iPhone 15之手機1支（IMEI：000000000000000） 不予沒收 劉宜瑋 2 廠牌iPhone 15之手機1支（IMEI：000000000000000） 宣告沒收 張亦馨 3 現金349,200元 不予沒收
卷宗簡稱對照表簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11373987800號刑事案件偵查卷宗 偵一卷 臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第34285號卷 偵二卷 臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第36200號卷 訴卷 本院114年度訴字第421號卷