臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第430號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李柏毅指定辯護人 本院公設辯護人吳政勲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11906號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元，且接受法治教育參場次。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之、扣案如附表編號2、5所示之物均沒收之。
事 實
一、緣王詩鉉（所涉違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦中）因在社群網路服務平台Twitter（中譯：「推特」），貼文散布販賣毒品咖啡包之訊息，經警執行網路巡邏發現，並進行誘捕偵查，而於民國114年3月27日23時許，在位於高雄市○○區○○路00號之「麗馨汽車旅館」，為警當場查獲欲將甫離去之朱軒暵（所涉違反毒品危害防制條例案件，另由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵辦中）所交付之毒品咖啡包15包，持以與無購買真意警員交易之王詩鉉。其後，王詩鉉即配合警方偵辦朱軒暵犯行，並於同日23時47分許，以通訊軟體TELEGRAM（俗稱：「飛機」）與該軟體上暱稱「屏東知秋」之朱軒暵聯繫，且佯稱客人要再購買毒品咖啡包，經朱軒暵應允後，隨即由朱軒暵指示Ａ０３前往交易。
二、詎Ａ０３明知甲基安非他命（Methamphetamine）、硝甲西泮（Nimetazepam）、硝西泮（Nitrazepam），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所列管之第二級、第三級與第四級毒品，不得非法販賣，竟與朱軒暵意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命而混合二種以上毒品（混合第三級毒品硝甲西泮與第四級毒品硝西泮）之犯意聯絡，由LINE通訊軟體暱稱「(暵)7726」之朱軒暵，以該通訊軟體指示Ａ０３前往位於屏東縣○○市○○街000○0號之「文傳國際租賃」，拿取混合前揭二種以上毒品之哈密瓜粉7包，再由Ａ０３攜帶前往上開汽車旅館進行交易，嗣Ａ０３即當場為警查獲而不遂，並經警自Ａ０３身上起出並扣得如附表編號1至5所示之物，而揭悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查，本判決下列所引用之被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟本件當事人、辯護人於本院審理時就證據能力部分均同意有證據能力（本院卷第159頁背面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告迭次於警詢、偵查及本院審理中坦
認不諱（偵卷第13至15頁、第99頁背面，本院卷第159頁1背面），核與證人王詩鉉於警詢及偵查中就其配合警方與朱軒暵聯繫再佯裝毒品交易之過程等情節相符（偵卷第49至57頁、第145至147頁），並有證人王詩鉉刊登販賣毒品廣告及其與警員對話內容、證人王詩鉉與TELEGRAM暱稱「屏東知秋」（即朱軒嘆）之對話紀錄、證人即喬裝購毒者之警員郭瑾樺製作之職務報告、被告與LINE暱稱「(暵)7726」之朱軒暵對話紀錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、案發現場及扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院114年5月6日高市凱醫驗字第93228號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據在卷可資佐證（偵卷第9至10頁、第31頁、第35至36頁、第61至67頁、第73頁、第137頁、第179至202頁、第203至205頁），是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡再按販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，係屬嚴重違法
行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。且查，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而欲將含有甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮成分之哈密瓜粉7包販賣予證人王詩鉉之有。況且，被告於準備程序中亦自承：LINE暱稱「(暵)7726」（按：
即朱軒暵）跟伊說跟客人收新臺幣（下同）2,000元，等伊回去交給他，他會再拆帳給伊作為酬勞等語（偵卷第13頁背面），是被告顯係藉由販賣前揭混合二種以上毒品之哈密瓜粉7包，而從中牟利甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按，甲基安非他命（Methamphetamine）、硝甲西泮（Nimeta
zepam）、硝西泮（Nitrazepam），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所列管之第二級、第三級與第四級毒品，非經許可不得非法販賣。又按，於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查，被告所販賣之如附表編號1所示之哈密瓜粉7包，經高雄市立凱旋醫院抽取1包鑑定結果，含有前揭第二級、第三級及第四級毒品成分，此有高雄市立凱旋醫院114年5月6日高市凱醫驗字第93228號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（偵卷第209頁），而該等哈密瓜粉之外包裝均相同，此觀之現場查獲照片自明（偵卷第73頁），足認扣案如附表編號1所示之哈密瓜粉7包，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品無訛。另查，本件係因被告本已有販賣前揭混合二種以上毒品之哈密瓜粉7包予喬裝購毒者之警員之意，該警員實際上並無購買毒品之真意，被告既已有販賣之意，並依約攜帶如附表編號1所示密瓜粉7包到場，顯已著手販賣之構成要件之實行，被告當場為警查獲而未完成交易，而僅止於未遂。是核本件被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並依同條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第二級毒品之法定本刑，並加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。㈡另被告販賣前持有如附表編號1所示毒品之低度行為，應為其
後販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「朱軒暵」就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑罰之減輕事由⒈未遂犯
本件被告雖已著手為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，然因喬裝購毒者警員不具購毒真意而未遂，業如上述，審酌被告行為尚未實際擴散毒品，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒉偵、審中自白
另按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效，雖毒品危害防制條例第17條第2項未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。查，本件被告迭次於警詢、偵查及本院審理中就本案犯行均自白不諱，已如前述，揆之上述，自應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯
又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，本件因被告之供述而查獲共犯朱軒暵等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊114年9月22日高市警刑大偵16字第11472720400號函1份在卷可佐（本院卷第41頁），是被告應再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並就前開加重、減輕刑罰事由，除無期徒刑外，依刑法第71條第1項規定先加（毒品危害防制條例第9條第3項）後，再依刑法第70條之規定遞減之（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項）。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身心健全、智識正常，
明知毒品對於身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，又其無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，且明知甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮各係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級及第四級毒品，使用者均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且混合二種以上毒品多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，且被告正值青壯，其本可守法自重，透過正當之工作或經濟活動獲取利益，詎其為牟求私利，無視法令之厲禁，仍為本件販賣未遂之犯行，誠屬不該；又考量被告僅為貪圖700元之近利而為本件犯行（偵卷第217頁背面），且受託交付毒品，其顯非居於犯罪主導地位；兼衡被告曾有過失傷害、偽造文書之前科素行（未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告），有法院前案紀錄表1份在卷可佐，又參酌其於本院審理中供稱之智識程度、經濟條件及生活狀況（本院卷第169頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、緩刑之宣告被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，考量其僅因一時思慮欠週，致罹刑典，信其等經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，諒無再犯之虞；又其係受共犯朱軒暵之託轉交毒品，而非居於本件犯罪之主導地位；況被告於犯後均始終坦認犯行，積極面對應擔負之責任，且除供出本件共犯朱軒暵外，尚配合警員供出其他上游「羅振宏」（本院卷第41頁），可信被告尚知悛悔，並對社會規範之認知並無重大偏離，又參酌被告於本院審理中供稱：伊與前妻就孩子扶養費部分，還有訴訟要進行，且伊係獨生子，僅只有伊1人照顧母親，並須按時給付生活費與母親，倘給予緩刑之宣告，為照顧母親無法花時間勞動服務，希望能繳交20萬元以內之公益款項，對於參加法治教育沒意見等語（本院卷第169頁）。綜上各情，本院認本件所宣告被告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告被告緩刑4年，又為兼收啟新及惕儆之雙效，斟酌被告因法治觀念未臻成熟而為本件犯行及犯罪情節等因素，本院認除前開緩刑之宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，諭知被告應履行如主文所示之負擔，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的。另按，受緩刑之宣告，而有下列情形之一者，撤銷其宣告：緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者，刑法第75條第1項設有明文。是以，本院雖為附條件緩刑之宣告，惟倘被告前因故意犯他罪、於緩刑期內故意犯他罪，而在本件緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者，本件緩刑之宣告將因檢察官於法定期間內之聲請而撤銷，且已履行之緩刑條件（即向公庫支付之款項或參加法治教育等），均無從發還或回復原狀，併此指明。
五、沒收㈠查獲之毒品
查，扣案如附表編號1所示之哈瓜粉7包，為被告本件犯行遭查獲之含有第二級、第三級及第四級毒品成分之混合毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之（上開毒品外包裝袋部分，因其上亦含有微量之前述毒品尚難完全析離，應與毒品視為一體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之前揭毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收銷燬之）。
㈡供犯罪所用之物⒈扣案如附表編號2所示之牛皮信封袋1個，乃供本件被告販賣
混合二種以上毒品之包裝所用之物，此業據被告供承明確在卷（偵卷第219頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
⒉另扣案如附表編號5所示之插入門號0000000000號SIM卡使用
之行動電話1支（IMEI：000000000000000），係被告所有且供本件與共犯朱軒暵聯繫共同販賣毒品聯絡之用，並據被告於偵訊時供認在卷（偵卷第219頁），核亦屬供本件被告販毒所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈢至其餘扣案物均不予沒收之理由、具體品項及數量等，均詳如附表編號3、4所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第九庭審判長法 官 黃建榮
法 官 林家伃法 官 李承曄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 11 月 14 日
書記官 楊竣凱
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表（偵卷第65頁）：
編號 品名及數量 沒收與否及法律依據 沒收與否之理由 備註 1 含有甲基安非他命、硝甲西泮、硝西泮成分之哈密瓜粉7包（含包裝袋7只，驗前總毛重17.9公克） 沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項 至包裝袋因其上殘留之毒品難以析離，應視同毒品，應併宣告沒收銷燬之 查獲之第二級、第三級、第四級毒品 執行處所：高雄市○○區○○路00號「麗馨汽車旅館」（231號房前） 2 牛皮信封袋1個 應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之。 供被告包裝所欲販賣之如編號1所示哈密瓜粉之用 3 新臺幣2,300元 不予沒收 無證據證明與本案相關(偵卷第99頁背面) 4 IPhone 12手機1支（序號：000000000000000） 不予沒收 無證據證明與本案相關(偵卷第219頁) 5 IPhone 13手機1支（序號：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之。 供被告本件犯行與共犯朱軒暵聯繫之販毒工具(見偵卷第219頁)