臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第551號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 李佳政選任辯護人 黃致穎律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27532號），本院判決如下：
主 文李佳政犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號1、4、5、8所示之物，及附表編號9所示現金新臺幣柒萬捌仟陸佰元均沒收。
扣案如附表編號2所示之物沒收；扣案如附表編號3、6及7所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實緣李佳政因缺錢花用，為尋覓能快速獲取金錢之管道，於民國113年8月中旬，在某遊藝場認識真實姓名年籍不詳、暱稱「鳥仔」之成年男子，由「鳥仔」介紹而認識真實姓名不詳、Telegram通訊軟體上暱稱「小扁」（下稱「小扁」）之人，並與「小扁」約定以日薪新臺幣（下同）2,500元之代價擔任「司機」(俗稱小蜜蜂)，於每日21時許至隔日9時許上班，依指示至指定地點拿取毒品包裹後，再以駕車載送方式，將毒品運送至指定地點交付予毒品買家（交付毒品之種類、數量及收款之金額均依「小扁」指示辦理），再將收得之款項至指定地點丟包。李佳政明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣及意圖販賣而持有，竟意圖營利，與「小扁」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小扁」與不詳購毒者達成以2,000元出售附表編號1所示咖啡包8包之合意後，李佳政復使用附表編號8所示手機與「小扁」聯繫，依「小扁」之指示，先於113年8月24日21時許，在高雄市○○區○○○○○○街○○○○○○○○號碼000-0000號自小客車工作車（下稱本案工作車），再至高雄市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號1至7所示第二、三級毒品包裹，復依指示抵達高雄市○○區○○○路00巷00號，準備將附表編號1所示含有氯甲基卡西酮成分咖啡包8包交予不詳之購毒者。嗣因李佳政於113年8月25日4時27分許，在高雄市○○區○○○路00號公車停等區前違規停車等待購毒者而為巡邏員警盤查，經李佳政主動交付附表編號2、3、4、5所示毒品予警方查扣而未遂。
理 由
壹、程序部分
一、起訴範圍之說明法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。經查，起訴書犯罪事實欄一，既敘明「李佳政基於運輸及販賣第二、三級毒品之犯意，於113年8月21日21時許，依「小扁」指示先取得本案工作車，再至高雄市小港區大業北路某汽車右後輪胎旁拿取第二、三級毒品包裹，並依指示運送至高雄市○○區○○○路00巷00號，欲將外觀為綠色圓形內含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠（即附表編號3所示藥錠）8顆交予購毒者」等情，堪認檢察官僅就被告李佳政取得附表編號3所示藥錠後，並依指示前往高雄市○○區○○○路00巷00號此部分事實提起公訴，而屬本院審理範圍。至被告嗣後經員警在本案工作車內查獲如附表各編號所示之甲基安非他命、大麻、四氫大麻酚、愷他命、去氯愷化命、溴去氯愷化命，未見起訴書敘明被告此部分犯罪事實為何，並非本院之審理範圍，先予敘明。
二、證據能力㈠本判決所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人及辯護
人於本院審理期日均同意有證據能力（見本院卷第223頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
㈡至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事
實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第181至183頁、本院卷第238頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第25至31頁、第35至41頁）、扣案物照片（見偵卷第263頁）、高雄市立凱旋醫院113年9月20日高市凱醫驗字第87483號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第205至207頁，鑑驗結果詳附表所示）、內政部警政署114年2月12日刑理字第1146016664號刑事警察局鑑定書（見偵卷第237至243頁，鑑驗結果詳附表所示）、被告手機與「小扁」之對話紀錄擷圖等件可佐（見偵卷第119至127頁），此部分事實，堪予認定。
二、被告本案依「小扁」指示，在高雄市○○區○○○路00巷00號等待將附表編號1所示咖啡包8包交予不詳之購毒者，已達販賣毒品之著手：
㈠經查，被告於本院審理時供稱：我當時在三多四路79號公車
停等區是為了交易毒品，要交易小鴨毒品咖啡包8包、金額2,000元，是「小扁」跟我說在那邊交易，但還沒有成功就被警察查獲，我之前做筆錄的時候講哈密瓜錠，是我要送的那一天把咖啡包記成哈密瓜錠等語（見本院卷第291至292頁）。核與被告與「小扁」之對話紀錄中，「小扁」確有傳送「三多四路95巷3 8（小鴨圖案）」等情相符（見偵卷第126頁）。稽之被告本案遭員警盤查之地點（高雄市○○區○○○路00號），與對話紀錄所述交易地點（三多四路95巷3號）僅距離76公尺，有google map查詢結果可憑（見本院卷第207頁），堪認被告供稱：當時在三多四路79號公車停等區，要交易小鴨毒品咖啡包8包、金額2,000元等語，應堪採信。
㈡犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合致
或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構成要件行為之著手實行。販賣毒品係以毒品及價金為交易要素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟行為人基於販賣毒品營利之意圖，而為上開實行行為之一，不論行為人係先取得毒品後再兜售、要約，或先與買方磋商、承諾後再購入毒品，既與販賣毒品罪之構成要件實現具必要關連性，且已對該罪所保護之法益形成直接危險，應認已達販賣毒品之著手階段（最高法院112年度台上字第82號、第85號判決意旨參照）。依本院前揭認定之事實，「小扁」已與不詳購毒者達成以2,000元購買附表編號1之毒品咖啡包8包合意，並由與「小扁」具犯意聯絡之被告攜帶上揭毒品前往指定地點等待購毒者，揆諸前揭說明，被告所為已對販賣毒品罪所保護防止毒品擴散蔓延之法益形成直接危險，而達販賣毒品之著手階段。是辯護人辯護稱：被告未達販賣毒品之著手等語，尚難憑採。
三、又被告於偵查中供稱：我擔任販毒的司機，負責交付毒品給不特定人並收費等語（見偵卷第181頁），足認被告確係基於營利意圖而為上開販賣氯甲基卡西酮犯行無訛。被告上揭任意性自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、公訴意旨固認被告依「小扁」指示，欲將外觀為綠色圓形內含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠（俗稱「哈密瓜錠」）8顆交予購毒者等語。惟依被告於本院審理之供述及被告與「小扁」之對話紀錄擷圖等證據，已認定被告應係擬將附表編號1之毒品咖啡包8包，交予購毒者，被告並已說明：我要送的那一天把毒品咖啡包記成哈密瓜錠（見本院卷第292頁）等情，業如前述。是此部分公訴意旨尚難認定，應先予敘明。
二、毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌。如僅為交付所販賣之毒品，而將毒品攜帶至買方處所，仍僅成立販賣毒品罪，而與運輸毒品罪無涉（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。本案由「小扁」與不詳購毒者達成買賣合意後，由被告駕駛「小扁」提供之本案工作車自三民區康平、熱河二街口，前往小港區大業北路取得附表所示毒品後，再前往高雄市○○區○○○路00巷00號等待與不詳購毒者交易，被告之目的在於交付毒品予不詳購毒者以遂行販賣，且被告取得本案車輛與交易地點僅約4.1公里，車程約12分鐘，有卷附google map擷圖可佐，應屬短途持送之情形，尚難認被告另有運輸毒品之意，自不再論以運輸第三級毒品罪。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之運輸混合第二、三級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實同一，復經本院告知變更後之法條（見本院卷第278頁），爰依法變更起訴法條。被告意圖販賣而持有氯甲基卡西酮（附表編號
1、4、5）之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之減輕事由㈠未遂減輕部分
查被告就本案販賣第三級毒品犯行，僅止於未遂，本院審酌此部分犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈡刑法第62條⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。
⒉經查，被告於員警尚不知悉本案工作車內放置附表編號2至5
所示愷他命、去氯愷化命、溴去氯愷化命、甲基安非他命、硝甲西泮及氯甲基卡西酮之情形，主動交付前揭毒品乙節，業據本院勘驗員警密錄器影像明確（見本院卷第122至125頁、第129至143頁）。被告復於第一次警詢時即供稱：這些毒品是替別人運送至特定地點，再交給不特定人，並向對方收取費用等語（見偵卷第17頁）。可知被告於員警尚未發覺其有本案販賣第三級毒品之罪嫌，被告即於該犯罪未被發覺之前，主動交付毒品並自首犯行，據此足認被告本案犯行應符合刑法第62條之自首規定。本院審酌被告此舉助於案情之釐清，並足認其並無僥倖之心，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。㈢毒品危害防制條例第17條第2項
被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣末被告有上述3種刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減
之。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知毒品戕害身心健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，僅因缺錢花用，擔任販賣毒品之司機，販賣氯甲基卡西酮欲藉以牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實非可取。惟念被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可；兼衡被告本案犯行因員警及時查獲而僅止於未遂之情節、擬販賣毒品之種類為氯甲基卡西酮、數量為8包、金額為2,000元、如被告前案紀錄表所示之前科素行（見本院卷第265至274頁），暨其本院審理時自述之智識程度、職業、生活與家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第293頁），量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、扣案如附表編號1、4及5所示之咖啡包186包，均含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收。
二、扣案如附表編號8所示之手機1支，業據被告供稱：這支手機是本案販毒的工作機等語（見本院卷第120頁），核屬供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
三、扣案如附表編號9所示現金㈠按犯第四條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項
規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。此即所謂擴大沒收規定，指就查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收。法院就系爭不明財產是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合法收入來源是否屬實等予以綜合判斷（最高法院110年度台上字第2231號判決意旨參照）。
㈡經查，關於扣案現金7萬8,600元，為被告遭員警查獲前已完
成10餘筆毒品交易之所得乙節，業據被告於警詢及偵查中供陳明確（見偵卷第19頁、第181頁）。復參酌被告與「小扁」之對話紀錄擷圖，亦可見被告本案遭警方查獲前，「小扁」有傳送若干交易地點、毒品數量及金額之訊息，且扣除本案交易（即對話紀錄所載三多四路95巷38號）後，其餘金額合計為8萬元（見偵卷第119至127頁），與扣案現金金額亦落差不大，自堪認扣案現金7萬8,600元確係被告本案遭查獲前之其餘販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收。
㈢至被告雖於本院審理時改稱：這筆錢是我跟我老婆做粗工的
薪水，當天做完當天領現，我要拿去存等語（見本院卷第120頁）。惟被告未曾提出任何從事粗工，日薪2,000元之佐證，尚難驟信。再者，依被告所述其從事粗工，及其配偶之工作，日薪均為2,000元，據此計算，扣案薪水相當於被告及其配偶工作19日之薪資總和，以現今臺灣社會金融機制發達，自動提款機設置覆蓋率極高，被告若要將工作所得存入金融機構，並無不便之處，然被告卻特地將自己及配偶辛勤工作所得隨身攜帶，並放置在本案工作車內進行本案販毒工作，無懼該等現金遺失或與販毒所得混同或遭警方查扣之風險，實與常情有悖。從而，被告嗣後空言改稱扣案現金7萬8,600元是我跟我老婆的工作所得等語，顯係臨訟杜撰之詞，顯無可採。
四、另被告雖供稱：日薪2,500元，一周結算一次，我有拿過一次薪水1萬7,500元等語（見偵卷第18頁）。惟被告本案既遭警方當場查獲，而無證據證明被告確已取得本案報酬，尚無從宣告沒收。
五、末按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2所示白色結晶體35包，含有第三級毒品愷他命、去氯愷化命、溴去氯愷化命成分；附表編號3所示藥錠33顆，含有第二級毒品甲基安非他命成分及第三級毒品硝甲西泮成分；附表編號6所示電子菸彈7顆含有第二級毒品四氫大麻酚成分；附表編號7所示菸捲2支含有第二級毒品大麻成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽（詳附表各編號之說明）。而上開扣案物雖無證據證明與本案犯行相關，惟該等物品均屬違禁物，且檢察官於起訴書已載明就扣案白色結晶體35包請依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案藥錠33顆、電子菸彈7顆及菸捲2支請依法宣告沒收銷燬等語（見起訴書第5至8頁），揆諸前揭說明，分別應依刑法第38條第1項規定及毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收及沒收銷燬如主文第2項所示，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。至鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林家伃法 官 黃偉竣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
書記官 吳和卿附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項及第6項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表（扣案物）：
編號 扣案物 扣案物說明 1 咖啡包60包 ㈠黃色小鴨圖案包裝。 ㈡分別經送請內政部刑事警察局及高雄市立凱旋醫院鑑定，分別隨機抽取1包鑑驗，均檢出含有氯甲基卡西酮成分。 ㈢未經鑑驗之其餘58包，因與前開經抽驗之部分均自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之咖啡包60包外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第263頁），堪認未經檢驗之58包咖啡包均應含有氯甲基卡西酮成分。 2 白色結晶體35包 ㈠編號1至35。 ㈡經送請內政部刑事警察局鑑定，隨機抽取1包（編號8）鑑驗，檢出含有愷他命、去氯愷化命、溴去氯愷化命成分，並測得愷他命純度約82％，推估編號1至35所含愷他命驗前純值淨重為100.97公克。 ㈢未經鑑驗之其餘34包，因與前開經抽驗之部分均自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之白色結晶35包外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第263頁），並均經內政部刑事警察局以拉曼光譜分析法均檢出呈愷他命陽性反應，堪認未經檢驗之34包均應含有愷他命、去氯愷化命、溴去氯愷化命成分。 3 藥錠33顆 ㈠外觀為綠色圓形。 ㈡經送請內政部刑事警察局鑑定，隨機抽取2顆鑑驗，均檢出含有甲基安非他命及硝甲西泮成分。 ㈢未經鑑驗之其餘31顆，因與前開經抽驗之部分均放在同一包裝內並自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之藥錠33顆外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第263頁），堪認未經檢驗之31顆藥錠均應含有甲基安非他命及硝甲西泮成分。 4 咖啡包66包 ㈠大象圖案包裝。 ㈡分別經送請內政部刑事警察局及高雄市立凱旋醫院鑑定，分別隨機抽取1包鑑驗，均檢出含有氯甲基卡西酮成分。 ㈢未經鑑驗之其餘64包，因與前開經抽驗之部分均自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之咖啡包66包外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第263頁），堪認未經檢驗之64包咖啡包均應含有氯甲基卡西酮成分。 5 咖啡包60包 ㈠EVE速攻包裝。 ㈡分別經送請內政部刑事警察局及高雄市立凱旋醫院鑑定，分別隨機抽取1包鑑驗，均檢出含有氯甲基卡西酮成分。 ㈢未經鑑驗之其餘58包，因與前開經抽驗之部分均自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之咖啡包60包外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第263頁），堪認未經檢驗之58包咖啡包均應含有氯甲基卡西酮成分。 6 電子菸彈7顆 ㈠經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，隨機抽取1顆鑑驗，檢出含有四氫大麻酚成分。 ㈡未經鑑驗之其餘6顆，因與前開經抽驗之部分均自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之菸彈7顆外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第95頁），堪認未經檢驗之6顆菸彈均應含有四氫大麻酚成分。 7 菸捲2支 ㈠經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，隨機抽取1支鑑驗，檢出含有大麻成分。 ㈡未經鑑驗之其餘1支，因與前開經抽驗之部分均自本案販毒工作車上所扣得，且扣案之菸捲2支外觀相同，亦有證物照片可佐（見偵卷第95頁），堪認未經檢驗之菸捲1支均應含有大麻成分。 8 iPhone SE手機1支（IMEI碼：000000000000000/000000000000000） 9 現金7萬8,600元