臺灣高雄地方法院刑事判決114年度訴字第566號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官被 告 簡偉丞指定辯護人 本院公設辯護人吳軒宇上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24155號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號所示之刑及沒收。
事 實
一、Ａ０３明知甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥及為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣予他人，竟分別為下列行為：
㈠Ａ０３基於轉讓禁藥之故意，於民國112年6月6日19時許，在高
雄市○○區○○路000號，無償轉讓不詳數量（無證據證明已達淨重10公克以上）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命1包予林裕雄。
㈡Ａ０３因積欠林裕雄約新臺幣（下同）3萬多元之款項，經林裕
雄以臉書通訊軟體與Ａ０３聯繫購毒事宜後，Ａ０３即基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，分別於112年7月19日1時53分許、112年7月21日7時24分許、112年7月31日5時許，均在高雄市○○區○○○路000號，先後三次將第二級毒品甲基安非他命3包、1包、1包，置放於車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內，再由林裕雄自行拿取之方式，以此方式交付而販賣第二級毒品甲基安非他命予林裕雄共3次，藉此各抵償積欠債務4,500元、2,250元、2,000元。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本判決所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告Ａ０３及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（訴字卷第84頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌前揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第8、15至17頁、偵卷第83頁、訴字卷第82、128頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、對話紀錄截圖、蒐證影像、車輛詳細責料報表等件（警卷第35至37、53至59、67至71、83至203頁、偵卷第43、51頁）在卷可稽；而扣案如附表二各編號所示之物經送鑑定，結果確含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件（警卷第79至81頁）附卷足憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，且買賣毒品之對價不以增加資產為限，倘係用以抵償債務，仍屬給付對價之形式之一，行為人因此可取得「抵銷債務」之財產上利益。查本案被告自承其藉由將毒品放在機車置物箱裡交付林裕雄之行為，分別抵扣所積欠債務（即112年7月19日抵扣4,500元、112年7月21日抵扣2,250元、112年7月31日抵扣大約2、3,000元等語（訴字卷第83頁），足認被告確有藉販賣毒品之方式謀取「抵銷債務」之財產上利益，其主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得持有、轉讓；且甲基安非他命經衛生福利部公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量、或符合同條例第9條加重要件，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰。查被告就事實欄一㈠轉讓甲基安非他命予林裕雄之重量，均無證據證明已達淨重10公克以上，且林裕雄非未成年人或懷胎婦女，故本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定須對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，依重法優於輕法原則，被告所為即應適用刑度較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。另核被告就事實欄一㈡所為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就轉讓甲基安非他命前之持有行為，與其轉讓之行為，
為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告轉讓前持有甲基安非他之低度行為，不另論罪。至被告所為販賣第二級毒品犯行部分，其各次為供販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表一各編號所示之4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以106年度訴字第488
號判決處有期徒刑6年10月確定，被告不服提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以106年度上訴字第1230號判決撤銷改判應執行有期徒刑3年6月確定，並於110年10月23日執行完畢，有法院前案紀錄表（訴字卷第32至34頁）可佐，且經檢察官提出刑案資料查註紀錄表（偵卷第16至17頁）在卷可考，是本案卷內事證已足資認定被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院考量被告於本案所犯之轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪與前案之販賣第二級毒品罪之犯罪類型、罪質均相同，然其於前案有期徒刑執行完畢後，竟不知悔改，再為本案之轉讓禁藥、販賣第二級毒品等犯行，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收成效，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。查被告犯罪事實一㈠之轉讓禁藥及犯罪事實一㈡之販賣第二級毒品等犯行，於偵查及本院審判中均供承不諱（警卷第8、15至17頁、偵卷第83頁、訴字卷第82、128頁），依前說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告雖於偵查中供陳其毒品來源供警偵辦（警卷第17頁），
然因被告無法提供毒品來源名為「葉素華」之人的年籍資料或聯絡方式，故無法續行追查乙情，有高雄市政府警察局三民第二分局114年10月7日函文在卷可參（訴字卷第65頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，併此敘明。
㈦刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告辯護人雖主張被告係遭林裕雄脅迫方為本案毒品犯行，請求依刑法第59條減輕其刑，然其迄今無法提出證據供本院審酌（訴字卷第128頁），尚難為有利被告之認定，且本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告所犯上開轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪依自白減刑後，刑度已大幅減輕，已無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情事，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
㈧爰審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身
心發展，犯下本案之轉讓、販賣毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意轉讓、販賣甲基安非他命予他人，本不宜寬待，惟念被告犯後坦承犯行，且其轉讓、販賣甲基安非他命之次數不多、對象僅一位，販毒所得非鉅，期間非長，與長期藉販毒牟取暴利之毒品大、中盤商仍屬有別，兼衡被告於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況（訴字卷135頁）、如法院前案紀錄表所示之前科素行（訴字卷第17至36頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、不定應執行刑之說明㈠按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，
於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。
㈡查被告因涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，除本案犯行外
，另有其他案件經有罪判決或尚在偵查、審理中，且犯罪時間相近等情，有前引法院前案紀錄表足參，可徵被告尚有其他犯行與本案犯行可能合於「裁判確定前犯數罪」之定應執行刑規定之情形，揆諸前開說明，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由最後判決確定法院對應之檢察署檢察官聲請裁定定其應執行刑為宜，故本案爰不定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收部分㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編號1至5所示之物，經送鑑定確檢出第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等件（警卷第79至81頁）附卷可佐，揆諸首揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收銷燬，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收。而鑑驗所耗損之第二級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就以債務抵償部分雖未直接收取現金，惟被告因此減免其對他人所負債務，應認被告係取得「抵銷債務」之財產上利益，仍屬刑法第38條之1第4項所稱之犯罪所得。查被告於本院審理時稱：
我確實有給他毒品，是放在機車置物箱裡交付，總共有三次，112年7月19日這次是抵4,500元，112年7月21日是抵2,250元，至於112年7月31日是抵大約2、3,000元等語（訴字卷第83頁），是被告於112年7月31日抵償債務之金額既非明確，依罪疑有利被告之原則，應從被告有利之認定，而認被告犯罪所得為2,000元。則被告於附表一編號2至4所示犯行之犯罪所得分別為4,500元、2,250元、2,000元（共計8,750元），此部分販賣毒品實際所得，雖均未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 林明慧法 官 周玉珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 黃振祐附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一㈠ Ａ０３犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 2 犯罪事實一㈡關於112年7月19日1時53分許部分 Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一㈡關於112年7月21日7時24分許部分 Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號4所示之物，沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實一㈡關於112年7月31日5時許部分 Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號5所示之物，沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 物品名稱 單位 數量 所有人 備註 1 甲基安非他命 包 1 林裕雄 毛重0.24公克 2 甲基安非他命 包 1 林裕雄 毛重0.25公克 3 甲基安非他命 包 1 林裕雄 毛重0.25公克 4 甲基安非他命 包 1 林裕雄 毛重0.34公克 5 甲基安非他命 包 1 林裕雄 毛重0.26公克
《卷證索引》簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局三民二分局高市警三二分偵字第11373323600號卷 偵卷 高雄地檢署113年度偵字第24155號卷 訴字卷 本院114年度訴字第566號卷